Entleiher aufgepasst - Die Überlassungshöchstdauer für den Einsatz von Leiharbeitnehmern läuft erstmals am 30.09.2018 ab

In unserem heutigen Newsletter geht es um das am  01.04.2017 in Kraft getretene neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Wir möchten Sie darauf aufmerksam machen, dass mit Ablauf des 30.09.2018 erstmalig die gesetzliche Überlassungshöchstdauer für Arbeitnehmerüberlassungen von 18 Monaten (§ 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG) ablaufen kann. Sofern Sie seit dem 01.04.2017  oder auch schon länger (denn Überlassungszeiten vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes werden bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nicht berücksichtigt) Leiharbeitnehmer in Ihrem Unternehmen beschäftigen, ist deshalb baldiges Handeln geboten, um den empfindlichen Sanktionen eines Verstoßes gegen das AÜG zu entgehen.

Für wen gilt die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten? Und für wen nicht?

Vom Gesetz vorgesehen ist eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. Eine abweichende Höchstdauer kann für Sie als Entleiher gelten, wenn Sie:

1. tarifgebundener Arbeitgeber sind und in dem auf Sie anwendbaren Tarifvertrag eine abweichende Überlassungshöchstdauer vereinbart worden ist; eine Höchstgrenze besteht hier nach dem Gesetz nicht;
2. zwar nicht tarifgebunden sind, aber in den Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages fallen und Sie mit Ihrem Betriebsrat

• durch Betriebsvereinbarung inhaltlich die tarifvertraglichen Regelungen zur Überlassungshöchstdauer übernommen haben;
• durch Betriebsvereinbarung eine eigene, vom Tarifvertrag abweichende Regelung zur Überlassungshöchstdauer getroffen haben, vorausgesetzt der Tarifvertrag sieht eine Öffnungsklausel zugunsten von Betriebsvereinbarungen vor und die Betriebsvereinbarung hält die grundsätzlich geltende Höchstgrenze von 24 Monaten ein.

Berechnung der Überlassungshöchstdauer

Die grundsätzlich vom Gesetz vorgesehene Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten beginnt mit dem ersten Arbeitstag des Leiharbeitnehmers in Ihrem Unternehmen. Sollten Sie einen Leiharbeitnehmer bereits vor dem 01.04.2017 beschäftigt haben, dann gilt als Beginn der 18-Monatsfrist jedoch erst der 01.04.2017, weil Überlassungszeiten vor Inkrafttreten des Gesetzes bei der Berechnung unberücksichtigt bleiben.

Für Arbeitnehmerüberlassungen seit (oder vor) dem 01.04.2017 endet die 18-Monatsfrist am 30.09.2018 um 23:59 Uhr. Erscheint der Leiharbeitnehmer am 01.10.2018 zur Arbeit, so überschreiten Sie die zulässige Überlassungshöchstdauer, betreiben damit eine illegale Arbeitnehmerüberlassung und es drohen Ihnen die Sanktionen eines AÜG-Verstoßes (dazu unten).

Unterbrechungen bei der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an Ihr Unternehmen sind für den Fristlauf unbeachtlich, soweit der Unterbrechungszeitraum nicht mehr als drei Monate beträgt. Das bedeutet, dass die 18-Monatsfrist nur dann wieder von vorne zu laufen begonnen hat, wenn der betreffende Leiharbeitnehmer seine Tätigkeit in Ihrem Unternehmen für mindestens drei Monate und einen Tag ausgesetzt hat. Alle kürzeren Unterbrechungen wirken sich auf die 18-Monatsfrist nicht aus.
 
Rechtsfolgen einer Überschreitung der Überlassungshöchstdauer

Eine Überschreitung der Überlassungshöchstdauer führt zur Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. Stattdessen fingiert das Gesetz ab dem ersten Einsatztag nach Überschreiten der Höchstdauer ein Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen als Entleiher und dem Leiharbeitnehmer (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG).

Eine Ausnahme von dieser Rechtsfolge sieht das Gesetz nur zugunsten des Leiharbeitnehmers und nur unter strengen Voraussetzungen vor. Nur der Leiharbeitnehmer hat das Recht, schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher zu erklären, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält (sog. „Festhaltenserklärung“). Um eine Umgehung der gesetzlichen Vorschriften zu verhindern (nämlich dass Leiharbeitnehmern massenhaft vorformulierte Festhaltenserklärungen vorgelegt werden, die diese willenlos unterschreiben) sieht § 9 Abs. 2 AÜG jedoch strenge Anforderungen für eine wirksame Festhaltenserklärung vor.

Aber selbst eine ordnungsgemäß abgegebene Festhaltenserklärung nutzt Ihnen dann nichts, wenn die illegale Arbeitnehmerüberlassung nach der Festhaltenserklärung fortgesetzt wird. Die Festhaltenserklärung kann nur eine „versehentliche“ Überschreitung der Überlassungshöchstdauer heilen. Mit anderen Worten: Halten Ver- und Entleiher nach der Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers an der illegalen Überlassung fest, dann ist die Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers ohne Bedeutung – das Gesetz fingiert ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher. Eine erneute Festhaltenserklärung ist ausgeschlossen.

Darüber hinaus stellt das Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer für den Verleiher - nicht dagegen für den Entleiher! -  eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 € geahndet werden kann.
Achtung: Die Geldbuße ist auch bei einer (zulässigen) Festhaltenserklärung fällig.
 
Was Sie jetzt tun sollten

Sollte für Sie mit Ablauf des 30.09.2018 – oder sonst in naher Zukunft – die zulässige Höchstdauer einer Arbeitnehmerüberlassung ablaufen, stellen Sie sicher, dass der Einsatz des betreffenden Leiharbeitnehmers in Ihrem Unternehmen rechtzeitig beendet wird. Der Ablauf der Überlassungshöchstdauer bedeutet nicht nur, dass der konkrete Leiharbeitnehmer nicht mehr auf seinem konkreten Arbeitsplatz eingesetzt werden darf. Der Ablauf bedeutet auch, dass der Leiharbeitnehmer auf keinem anderen Arbeitsplatz in demselben Unternehmen eingesetzt werden darf. Erst nach einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten können Sie denselben Leiharbeitnehmer wieder in Ihrem Unternehmen erneut beschäftigen.

Zulässig ist es aber, dass Sie den Leiharbeitnehmer nach 18 Monaten schlicht austauschen. Denn die Überlassungshöchstdauer ist arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen. Das bedeutet, dass Sie auf dem Arbeitsplatz Ihres bisherigen Leiharbeitnehmers auch weiterhin einen (anderen) Leiharbeitnehmer – sogar desselben Verleihers – einsetzen können, nur eben nicht (zumindest nicht für den Mindestunterbrechungszeitraum von drei Monaten und einem Tag) denselben Leiharbeitnehmer. Nach dem Ablauf von drei Monaten und einem Tag kann der ursprüngliche Leiharbeitnehmer dann wieder eingesetzt werden.

Beachten Sie, dass für jede neue Arbeitnehmerüberlassung wieder die Anforderungen des AÜG einzuhalten sind. Das betrifft insbesondere die Beachtung der Offenlegungspflicht, das Vorliegen einer Überlassungserlaubnis sowie die Einhaltung der Überlassungshöchstdauer. Bei Verstößen drohen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer sowie Bußgelder.