Keine Vergütungspflicht während des Lockdowns - Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts ist da!

In unserem Newsletter vom 14.10.2021 hatten wir Ihnen schon berichtet, was das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung über sein Urteil vom 13.10.2021 gesagt hat, nämlich:
 
„Arbeitgeber, die ihren Betrieb wegen des Lockdowns schließen mussten, schulden ihren Beschäftigten keine Vergütung.“
 
Nun liegt das Urteil des Bundesarbeitsgerichts zum Aktenzeichen 5 AZR 211/21 im Volltext vor.

Deshalb sind wir jetzt noch schlauer.

Das Bundesarbeitsgericht hat es sich in seinem Urteil nämlich nicht nehmen lassen, den Arbeitgebern einen Wegweiser an die Hand zu geben, wann sie ihre Beschäftigten nach der sogenannten Lehre vom Betriebsrisiko bezahlen müssen und wann nicht.
 
Ausgangspunkt sind die Fälle, in denen dem Arbeitgeber die Beschäftigung seiner Mitarbeitenden unmöglich ist.
Ob der Arbeitgeber seine Beschäftigten trotzdem bezahlen muss, richtet sich nach § 615 Satz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches, wo die Lehre vom Betriebsrisiko folgendermaßen umgesetzt wurde:
 
„Die Sätze 1 und 2 [Anmerkung: Die Sätze 1 und 2 regeln die Vergütungsfortzahlungspflicht des Arbeitgebers] gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.“
 
Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage, wann Arbeitgeber das Betriebsrisiko tragen, für die Corona-Pandemie und auch andere Fälle folgendermaßen beantwortet:

1. Arbeitgeber müssen zahlen, wenn die Arbeitsleistung aus Gründen unmöglich wird, die in ihrem Einflussbereich liegen. Als Beispiele nennt das Bundesarbeitsgericht den Ausfall von Maschinen, von Betriebsstoffen oder von anderen für den Betriebsablauf notwendigen Betriebsmitteln.
   
   
2. Arbeitgeber müssen auch zahlen, wenn die Arbeit hauptsächlich in ihrem Betrieb durch äußere Umstände unmöglich wird. Beispielhaft nennt das Bundesarbeitsgericht hier die Überschwemmung eines Fabrikgebäudes, die Zerstörung von Betriebseinrichtungen durch einen Brand, den Ausfall einer Heizung wegen eines plötzlichen Kälteeinbruchs und einen Stromausfall.
   
   
3. Eine Zahlungspflicht besteht außerdem dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund äußerer Umstände oder Einflüsse Entscheidungen trifft, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führen, wie z. B. die selbst „verfügte“ Betriebsschließung während einer Inventur oder aufgrund von Witterungsverhältnissen.
   
   
4. Bei behördlichen Verboten, wie es auch die staatlich angeordneten Lockdowns z. B. im Einzelhandel gewesen sind, muss laut Bundesarbeitsgericht folgendermaßen differenziert werden: 

• Fall 1: Nehmen Arbeitgeber die Pandemie zum Anlass, den Betrieb aus eigener Entscheidung (vorübergehend) zu schließen (z. B. weil sie der Auffassung sind, dass sich der Betrieb finanziell nicht lohnt), haben sie das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen und müssen zahlen.
• Fall 2: Müssen Arbeitgeber aufgrund einer behördlichen Anordnung schließen, ist wie folgt zu unterscheiden:
  
  - Soll die behördliche Maßnahme einem im Betrieb des Arbeitgebers angelegten besonderen Risiko entgegen wirken, liegt das Betriebsrisiko beim Arbeitgeber und er muss zahlen. 
  
  - Handelt es sich dagegen um eine behördliche Maßnahme, die betriebsübergreifend die Bevölkerung schützen soll, müssen Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls nicht tragen.
  
  Dabei verkennt das Bundesarbeitsgericht nicht, dass der staatlich angeordnete Lockdown nicht alle Betriebe, sondern lediglich „publikumsaffine“ Betriebe traf. Die Publikumsaffinität alleine reicht dem Bundesarbeitsgericht aber nicht, um den Arbeitgeber nach der Lehre vom Betriebsrisiko in die Zahlungspflicht zu nehmen. Hinzukommen müsse – so das Bundesarbeitsgericht wörtlich – „vielmehr eine objektive Verantwortung für die, die Verbreitung des die Pandemie auslösenden Krankheitserregers in besonderer Weise begünstigenden Arbeits- und Produktionsbedingungen in dem betroffenen Betrieb. [...] Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist es Sache des Staates, ggfs. für einen angemessenen Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen.“
  
  Der vom Staat gleichzeitig geschaffene erleichterte Zugang zum Kurzarbeitergeld steht dem nicht entgegen. Das Kurzarbeitergeld führt laut Bundesarbeitsgericht also nicht dazu, dem Arbeitgeber doch das Betriebsrisiko für den Lockdown zuzuschieben. Umgekehrt gilt das Gleiche: Auch die Tatsache, dass geringfügig Beschäftigte keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben, führt in solchen Fällen nicht zur Zahlungspflicht des Arbeitgebers.
  Ebenso wenig kommt es nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts auf die Versicherbarkeit des Risikos an.

Damit hat das Bundesarbeitsgericht die heftig umstrittene Frage, ob Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches während des Lockdowns zahlen müssen, zugunsten der Arbeitgeber beantwortet!
 
Bleibt die Frage, wo und wie man das Kurzarbeitergeld dogmatisch einordnen soll, wenn Arbeitgeber in solchen Fällen nicht zur Zahlung verpflichtet sind.
Auch hierauf hat das Bundesarbeitsgericht eine Antwort gefunden: Liegen die Voraussetzungen für Kurzarbeit vor, sind Arbeitgeber grundsätzlich aufgrund ihrer Rücksichtnahmepflicht verpflichtet, von diesem Instrument Gebrauch zu machen und ihren Beschäftigten den Bezug von Kurzarbeitergeld zu ermöglichen. Tun sie das nicht, können sie sich in Höhe des entgangenen Kurzarbeitergeldes schadensersatzpflichtig machen.