Die Digitalisierung des Gesundheitswesens und was das für die arbeitsrechtliche Praxis bedeutet

Die Digitalisierung macht auch vor dem Gesundheitswesen keinen Halt.
Neben der bereits bekannten Online-AU, also der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die ohne persönliche Untersuchung erstellt wird, kommen nun auch die digitalen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die die gelben Scheine ersetzen.

1. Online AU (Krankschreibung per Ferndiagnose)
Über die Einführung der Online-AU hatten wir bereits im Januar 2020 berichtet, unseren damaligen Newsletter finden Sie hier. 

Die damals noch bestehende Unsicherheit über den Beweiswert solcher Bescheinigungen, bei denen keine unmittelbar persönliche Untersuchung durch den ausstellenden Arzt stattfindet, hat sich nun etwas geklärt.

Seit dem 19.01.2022 gelten nämlich neue Regelungen für das Verfahren zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, die in § 4 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie vom Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) festgelegt wurden. Der G-BA ist das oberste Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Krankenhäusern und Krankenkassen in Deutschland.
Die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie finden Sie hier.

 Nach § 4 Abs. 5 der Richtlinie gilt seit dem 19.01.2022:

• Grundsätzlich erfordert die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Untersuchung.
  
  
• Diese kann unmittelbar persönlich oder mittelbar persönlich im Wege einer Videosprechstunde erfolgen; letzteres aber nur, wenn die Erkrankung dies nicht ausschließt.
  
  
• Im Fall einer Videosprechstunde ist zu unterscheiden:
  
  a) erstmalige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit
  
  für Personen, die aufgrund früherer Behandlung nicht unmittelbar persönlich bekannt sind
  -> Krankschreibung für maximal drei Kalendertage
  
  für Personen, die aufgrund früherer Behandlung unmittelbar persönlich bekannt sind
  -> Krankschreibung für bis zu sieben Kalendertage
  
  b) Die Feststellung des Fortbestehens der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der Videosprechstunde soll nur erfolgen, wenn bereits eine unmittelbar persönliche Untersuchung wegen derselben Erkrankung erfolgt ist.

Damit bleibt es jedenfalls dabei, dass Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die ohne jegliche ärztliche Untersuchung allein aufgrund einer "Multiple Choice Selbstdiagnose" (wie z. B. über die Webseite AU-Schein.de) ausgestellt werden, keine Beweiskraft haben. 

Auch im Übrigen ist die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie sehr lesenswert. 
Dort finden sich zahlreiche (verbindliche) Ausführungen, unter anderem zur Zulässigkeit der rückwirkenden Feststellung der Arbeitsunfähigkeit (§ 5 Abs. 3), zur Bescheinigung von Arbeitsunfähigkeitszeiten an arbeitsfreien Tagen (§ 5 Abs. 5) und vielem mehr.


2. Digitale AU (der gelbe Schein wird digital)
Änderungen soll es aber auch bei der digitalen AUB geben, also der digitalen Variante des „gelben Scheins“, nämlich aufgrund der Gesetzesänderung zur Nachweispflicht, die eigentlich bereits zum 01.01.2022 in Kraft treten sollte. Aufgrund technischer Schwierigkeiten wurde der Startschuss nun erneut verschoben, und zwar auf den 01.01.2023.

Zeit genug, sich mit den Neuregelungen zu befassen:
 
Konkret soll die bisherige Regelung zur Anzeige- und Nachweispflicht in § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes um einen Absatz 1a sowie das Sozialgesetzbuch Vier um einen § 109 SGB IV ergänzt werden.
 
Kernelement dieser beiden Änderungen ist die weitestgehende Befreiung gesetzlich Krankenversicherter von der Vorlagepflicht der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB).
 
Achtung: Der Beschäftigte muss weiterhin Bescheid geben, dass sie/er nicht arbeiten kann und wie lange die Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich dauert.
Die Anzeigepflicht aus § 5 Absatz 1 Satz 1 EFZG bleibt also unberührt, lediglich die Verpflichtung, spätestens am 4. Tag der Arbeitsunfähigkeit den sog. „gelben Schein“ vorzulegen, soll entfallen.
 
Stattdessen werden die Arbeitsunfähigkeitsdaten künftig zwischen Ärzten und Krankenkassen und zwischen Krankenkassen und Arbeitgebern digital ausgetauscht. Die Krankenkassen sind dann sozusagen Übermittler der Arbeitsunfähigkeit an den Arbeitgeber – allerdings nur auf Abruf.
Hierfür wird das bereits zwischen Krankenkassen und Arbeitgebern bestehende elektronische Meldeverfahren zum Datenaustausch für Entgeltersatzleistungen dahingehend erweitert, dass die Arbeitgeber künftig auch die Arbeitsunfähigkeitsdaten abrufen können. Durch die gesetzliche Änderung wird also lediglich der Umfang der zu übermittelnden Daten erweitert und kein neues Verfahren geschaffen.
Zwar werden Arbeitgeber die wesentlichen Informationen (wie die Angaben zu der/dem Beschäftigten, Beginn und Ende der Arbeitsunfähigkeit, das Datum der ärztlichen Feststellung und die Kennzeichnung als Erst- oder Folgemeldung) weiterhin erhalten, zukünftig nicht mehr erfahren werden sie aber beispielsweise den Namen oder die Fachrichtung des ausstellenden Arztes.
 
Bei privat versicherten Beschäftigten, geringfügig Beschäftigten in Privathaushalten oder Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch Nicht-Vertragsärzte bleibt es wie bisher bei der Vorlagepflicht durch den Beschäftigten. Der Abruf von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen für geringfügig Beschäftigte, die in Unternehmen arbeiten, erfolgt weiterhin zentral über die Minijobzentrale. Diese ruft die Daten dann bei der jeweiligen Krankenkasse ab und leitet sie an den Arbeitgeber weiter.
 
Neben den technischen Problemen, die Grund für die verzögerte Einführung der digitalen AU sind, gibt es aber auch noch rechtliche Fragen, die ungeklärt sind.
Dies betrifft beispielsweise das (aktuell geltende) Recht des Unternehmens, die Entgeltfortzahlung zu verweigern, solange Beschäftigte kein ärztliches Attest vorlegen. Da diese Verpflichtung für gesetzlich Versicherte abgeschafft wurde, ist unklar, was geschieht, wenn der Arzt die Daten nicht rechtzeitig an die Krankenkasse übermittelt. Haben Arbeitgeber dann ein Zurückbehaltungsrecht, solange der/die Beschäftigte, wenn er vom Arbeitgeber hierzu aufgefordert worden ist, kein Attest in Papierform vorlegt?
 
Hier werden wohl die Gerichte entscheiden müssen, wenn es der Gesetzgeber nicht tut…