Neu und wichtig: BAG und der „Annahmeverzug“ – wie können Arbeitgeber ihr Kostenrisiko bei unwirksamen Kündigungen reduzieren?

 In unseren Newslettern vom 01.09.2020, 23.06.2022 und 13.04.2023 hatten wir über die neuen Möglichkeiten für Arbeitgeber beim Thema „Annahmeverzug“ berichtet.

In dem gerade im Volltext veröffentlichten Urteil vom 07.02.2024 (Az.: 5 AZR 177/23) hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung weiterentwickelt.

Damit Sie dieses aktuelle Urteil besser einordnen können, möchten wir zunächst noch einmal kurz zusammenfassen, was bisher geschah.

1. Ausgangspunkt:
In jedem Unternehmen werden „kritische“ Kündigungen ausgesprochen.
Scheitert in solchen risikobehafteten Fällen eine vergleichsweise Einigung mit dem gekündigten Beschäftigten, droht dem Unternehmen der sogenannte Annahmeverzug. Hinter „Annahmeverzug“ steht die grundsätzliche Pflicht von Unternehmen, den gekündigten Beschäftigten die nach Ablauf der Kündigungsfrist aufgelaufenen Vergütungsansprüche nachzuzahlen, wenn der Kündigungsschutzprozess rechtskräftig verloren geht.

Beginnend mit seinem Urteil vom 27.05.2020 (Az.: 5 AZR 387/19) hat das Bundesarbeitsgericht Unternehmen neue Möglichkeiten an die Hand gegeben, mit denen sie das Annahmeverzugslohnrisiko reduzieren können.

2. Was das BAG bisher entschieden hat:
Fasst man die bisherigen Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020 (Az.: 5 AZR 387/19), vom 19.01.2022 (Az.: 5 AZR 346/21), vom 12.10.2022 (Az.: 5 AZR 30/22) sowie vom 29.03.2023 (Az.: 5 AZR 255/22) zusammen, ergibt sich folgendes Bild:

• Gekündigte Beschäftigte sind grundsätzlich verpflichtet, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Tun sie das nicht, handeln sie grundsätzlich vorwerfbar im Sinne von § 11 S. 1 Nr. 2 des Kündigungsschutzgesetzes. Die Vorschrift besagt sinngemäß: Beschäftigte müssen sich auf das Entgelt, das der Arbeitgeber ihnen nach Ablauf der Kündigungsfrist schuldet, den (fiktiven) Verdienst anrechnen lassen, den sie erlangt hätten, wenn sie es nicht böswillig unterlassen hätten, eine ihnen zumutbare Arbeit anzunehmen.
  → Arbeitgeber sollten die Pflicht zur Arbeitslosmeldung daher standardmäßig in ihre Kündigungsschreiben aufnehmen. Ob man bei längeren Kündigungsfristen und unwiderruflichen Freistellungen eine Meldefrist mit in das Kündigungsschreiben aufnimmt, behandeln wir unter Punkt 4.
  
  
• Beschäftigte, die Annahmeverzugslohnansprüche geltend machen, müssen dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen Auskunft darüber erteilen, welche Arbeitsplatzangebote sie im fraglichen Zeitraum von der Arbeitsagentur erhalten haben, und zwar unter Benennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit, des Arbeitsortes sowie der Höhe der Vergütung.
  Arbeitgeber können diesen Auskunftsanspruch im Verfahren über den Annahmeverzugslohn einredeweise geltend machen; sie müssen den Auskunftsanspruch also nicht ihrerseits per Widerklage einklagen. Von diesem Auskunftsrecht sollte auch jeder Arbeitgeber in einem Gehaltsprozess Gebrauch machen; denn die Darlegungs- und Beweislast für ein „böswilliges Unterlassen“ einer anderweitigen Beschäftigung hat der Arbeitgeber. Er braucht daher die Auskunft, um seiner Darlegungslast zu genügen.
  
  
• Nach erteilter Auskunft ist es dann Sache des Arbeitgebers vorzutragen, dass es Vermittlungsvorschläge der Arbeitsagentur gab, die dem Arbeitnehmer zumutbar waren, die er daher böswillig ausgeschlagen hat und damit anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hat.
  
  
• Haben sich Beschäftigte nicht bei der Arbeitsagentur arbeitssuchend gemeldet, kommt es darauf an, ob es zumutbare Vermittlungsangebote der Arbeitsagentur gegeben hätte.
  Und – wichtig: Es ist laut Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10.2022 (Az.: 5 AZR 30/22) Sache des Arbeitgebers, hierzu vorzutragen.
  → Infolgedessen tun Arbeitgeber gut daran, sich in Bezug auf gekündigte Beschäftigte selbst über geeignete Jobangebote der Agentur für Arbeit informiert zu halten. Dies kann zum Beispiel über die Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit geschehen, vgl. § 35 III S.1 SGB III.
  
  
• Arbeitgeber, die eine Änderungskündigung ausgesprochen haben, haben ebenfalls gute Karten, Annahmeverzugslohnansprüche zu reduzieren, wenn die Änderungskündigung sozialwidrig ist. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 19.01.2022 (Az.: 5 AZR 346/21) entschieden und wörtlich gesagt:
  „Lehnt der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ab, kann hierin ein böswilliges Unterlassen liegen. Die Sozialwidrigkeit der Kündigung hat nicht zwingend die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen zur Folge (…).“
  
  Mehr dazu finden Sie in unserem Newsletter vom 23.06.2022.
  
  
• Allerdings ist es fristlos gekündigten Beschäftigten grundsätzlich nicht zumutbar, zur Reduzierung des Annahmeverzugsrisikos bei dem Arbeitgeber weiterzuarbeiten, der ihnen fristlos gekündigt hat; so entschied es das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 29.03.2023 (Az.: 5 AZR 255/22). 

Soweit zu dem, was bisher geschah.

3. Was hat das Bundesarbeitsgericht in seinem aktuellen Urteil vom 07.02.2024 (Az.: 5 AZR 177/23) neu entschieden?
In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts offen geblieben war die Frage, ob Beschäftigte auch von sich aus verpflichtet sind, sich einen neuen Job zu suchen und nicht auf Arbeitsangebote der Arbeitsagentur zu warten.
Wie einige von Ihnen sicher wissen, wurde das vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in dessen Urteil vom 30.09.2022 - Az.: 6 Sa 280/22 – bejaht.
 
Dem ist das Bundesarbeitsgericht in seiner aktuellen Entscheidung in dieser Absolutheit leider nicht gefolgt.
Zwar spielen laut Bundesarbeitsgericht die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei der Bewertung eines „böswilligen Unterlassens“ anderweitiger Beschäftigungen durchaus eine Rolle. Und § 2 V SGB III verpflichtet Arbeitssuchende ja zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit.
 
Im weiteren Verlauf weicht das Bundesarbeitsgericht diesen Punkt durch folgende Aussagen aber wieder auf:

• Beschäftigte sind „nicht generell“ und nicht „ohne Weiteres“ verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern.
  
  
• Haben Beschäftigte sich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet und sind sie deren Vermittlungsangeboten sachgerecht nachgegangen, wird ihnen „regelmäßig“ keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein.
  → Die betriebliche Praxis kann und sollte sich aufgrund dieser Aussagen des Bundesarbeitsgerichts nicht darauf verlassen, dass „böswilliges Unterlassen“ erfolgreich mit unterlassenen Eigenbemühungen begründet werden kann.
  → Arbeitgebern ist daher zu raten, gekündigten Beschäftigten aktiv zumutbare Arbeitsangebote vorzuschlagen, sei es über die Agentur für Arbeit, sei es über Jobangebote aus anderen Kanälen.
  Wichtig ist auch, dass die Arbeitgeber den betroffenen Beschäftigten die zumutbaren Jobangebote zugänglich machen, und zwar idealerweise mit Zugangsnachweis.
  
  
• Das Bundesarbeitsgericht stellt in seinem aktuellen Urteil außerdem klar, dass auch gekündigte Beschäftigte, die Kündigungsschutzklage erhoben haben, weiterhin grundsätzlich dem Wettbewerbsverbot unterliegen. Zu diesem Thema gibt es im Übrigen ein aktuelles Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf, über das wir demnächst berichten werden.
  Wie dem auch sei, ist es Beschäftigten laut Bundesarbeitsgericht deshalb nicht zumutbar, eine Wettbewerbstätigkeit aufzunehmen, um „böswilliges Unterlassen“ zu vermeiden.
  → In Fällen, in denen gekündigte Beschäftigte praktisch nur bei Konkurrenzunternehmen arbeiten können, sollten Arbeitgeber sich daher überlegen, ob sie diese Beschäftigten „bedingungslos“ vom Wettbewerbsverbot befreien (können).
  
  
• Das Bundesarbeitsgericht verhält sich in seinem neusten Urteil ferner zu der Frage was zumutbare Beschäftigungen sind.
  Insoweit stellt das Bundesarbeitsgericht klar, dass die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen des § 140 III und IV SGB III nicht anwendbar sind, da sie über den mit den „böswilligen Unterlassen“ verfolgten Zweck hinausgehen und deshalb zu weit gehend sind.
  Das Bundesarbeitsgericht hilft der betrieblichen Praxis allerdings insofern, als dass es sagt: „Nicht zumutbar sind jedenfalls Tätigkeiten, bei denen Beschäftigte einen Nettoverdienst erzielen, der für die Dauer der Gewährung von Arbeitslosengeld I unter dem Arbeitslosengeld I läge“.Auf Gut- oder Großverdiener wird man diese Aussage aber nicht unbedingt anwenden können. Das Bundesarbeitsgericht sagt nämlich gleichzeitig, dass Beschäftigte eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen grundsätzlich nicht hinnehmen müssen und den Instanzgerichten soweit ein Beurteilungsspielraum zukommt.
  Die Betonung liegt auf erheblich. Das heißt, dass nur eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen unzumutbar ist. Ein beispielsweise geringerer Verdienst, der nicht erheblich ist, ist also noch zumutbar.
  Es ist also mal wieder alles eine Frage des Einzelfalls.
  → Je näher die Jobangebote der Agentur für Arbeit oder des Arbeitgebers an das bisherige Gehalt und den bisherigen Arbeitsort heranreichen, desto besser ist es also.
  
  
• Der „Grad der Unwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung“ spielt für die Pflichten gekündigter Beschäftigter, zumutbaren Jobangeboten nachzugehen, dagegen grundsätzlich keine Rolle.
  Oder um es mit den Worten des Bundesarbeitsgerichts zu sagen:
  „Eine Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG setzt immer eine unwirksame Arbeitgeberkündigung voraus. Besondere Umstände, wie mehrfache vorangegangene unwirksame und zurückgenommene Kündigungen, können zwar berücksichtigt werden. Dass solche Umstände vorliegend gegeben waren, hat das Landesarbeitsgericht aber nicht festgestellt. Es hat auch nicht ausgeführt, weshalb die vorliegende Kündigung, die erstinstanzlich für wirksam erachtet wurde, eine besondere Treuepflichtverletzung darstellen soll.“ 

4. Gelten die Grundsätze zum „böswilligen Unterlassen“ auch bei längeren Freistellungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist?
Noch nicht geklärt ist die Frage, ob die gleichen Grundsätze wie nach Ablauf der Kündigungsfrist auch schon während einer unwiderruflichen Freistellung gelten.
Dafür spricht, dass § 615 S.2 BGB, der das gleiche wie § 11 Nr. 1 Nr. 2 KSchG sagt, auch für unwiderrufliche Freistellungen gilt.
Hinzu kommt, dass die herrschende Meinung in der Literatur bei unwiderruflichen Freistellungen davon ausgeht, dass die Pflicht, sich bei der Arbeitsagentur arbeitssuchend zu melden, schon mit der Freistellung und nicht erst drei Monate vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht.

Gerade bei langen Kündigungsfristen in Verbindung mit einer langen unwiderruflichen Freistellung könnten Arbeitgeber mit Hilfe der zuvor genannten Argumentation unseres Erachtens also auch „die Freistellungsvergütung außerhalb der Zeiträume von Resturlaub“ reduzieren.
 
Arbeitgeber sollten in den entsprechenden Kündigungsschreiben dann aber unter anderem Folgendes tun:

• Die Zeiträume, in denen Resturlaub genommen wird, konkret festlegen und nicht (wie das oft geschieht) einfach nur schreiben, dass Beschäftigte unter Anrechnung noch bestehender Urlaubsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unwiderruflich freigestellt werden.
  
  
•  Die Regelung des § 615 S. 2 BGB in das Kündigungsschreiben übernehmen.
  
  
• Die Pflicht zur Arbeitssuchendmeldung bei der Arbeitsagentur aufnehmen, allerdings ohne den Zusatz, dass die Meldung spätestens drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen muss.
  
  
• Ggfs.: Befreiung vom Wettbewerbsverbot schon vor Ablauf der Kündigungsfrist. 

Verlässliche Rechtsprechung hierzu gibt es, wie schon gesagt, allerdings noch nicht.
 
Wenn Sie Fragen haben, melden Sie sich gerne.