Zu früh gefreut

Gestern haben wir brandaktuell von der Entscheidung des LAG Köln zum Präventionsverfahren berichtet. Nun bringt die Pressemitteilung mehr Licht in die Sache:

Entgegen unserer Vermutung sind die Kölner Richter nicht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, sondern haben – wie auch zuvor das Arbeitsgericht Köln – entschieden, dass bei schwerbehinderten Beschäftigten vor Ausspruch einer Kündigung ein Präventionsverfahrens auch schon während der Wartezeit erforderlich ist.
Damit liegt das LAG Köln doch nicht mit dem LAG Thüringen auf einer Linie, das zuletzt in dieser Frage an der Rechtsprechung des BAG festgehalten hat.

ABER: Das LAG baut Arbeitgebern eine Brücke namens Beweiserleichterung:

In der Pressemitteilung, die Sie hier nachlesen können, heißt es:

„[…] Wegen der auch vom Bundesarbeitsgericht angenommenen strukturellen Probleme, ein Präventionsverfahren vor Ablauf der ersten sechs Monate („Probezeit“) zum Abschluss zu bringen, hat das Landesarbeitsgericht für diese Sonderkonstellation aber eine Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitgebers vorgenommen, um die Wartezeitkündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen nicht faktisch vollständig auszuschließen.
Im konkreten Einzelfall ist das Landesarbeitsgericht Köln aufgrund der unstreitigen Tatsachen zu dem Ergebnis gekommen, dass die streitgegenständliche Probezeitkündigung nicht wegen der Schwerbehinderung des Klägers ausgesprochen worden war und hat die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen. […]“

Was bedeutet das?

Die Verletzung von Verfahrensvorschriften (auch ein fehlendes Präventionsverfahren) stellt ein Indiz für eine Diskriminierung dar, das der Arbeitgeber (normalerweise) mühsam im Wege des Vollbeweises widerlegen muss.

Der Arbeitgeber muss also zur Überzeugung des Gerichts darlegen und beweisen, dass – obwohl das Indiz des nicht durchgeführten Präventionsverfahrens gegen ihn spricht – die Kündigung nicht mit der Schwerbehinderung im Zusammenhang steht, sondern aus anderen Gründen erfolgt ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist zwar keine völlige Sicherheit des Gerichts nötig, erforderlich ist aber ein „für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der etwaigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“. Das lässt zwar einerseits Raum für die persönliche Überzeugung des zuständigen Gerichts; die sprichwörtliche Latte hängt für den Vollbeweis aber hoch. Wird dieser Grad nicht erreicht, ist der Beweis misslungen.

Von diesem Grundsatz weicht das LAG nun ab, indem es bei der Wartezeitkündigung schwerbehinderter Beschäftigter – zumindest in den Fällen, in denen ein Präventionsverfahren nicht rechtzeitig durchgeführt werden kann – eine Beweiserleichterung ausreichen lässt. Das bedeutet, dass das Gericht in einem geringeren Umfang von der Wahrheit des Vortrags überzeugt sein muss, als es bei einem Vollbeweis der Fall wäre. Es reicht mit anderen Worten aus, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass die Kündigung nicht wegen der Schwerbehinderung erfolgt ist, d. h. in der Gesamtschau müssen die Umstände mehr für als gegen den Arbeitgeber sprechen.

Für die Praxis folgt daraus für die Wartezeitkündigung schwerbehinderter Menschen vor allem eines: Es wäre besser, wenn nicht die Schwerbehinderung der Grund für die Kündigung wäre. Denn eine Kündigung wegen der Schwerbehinderung ist auch innerhalb der ersten sechs Beschäftigungsmonate rechtswidrig.
Während der 6-monatigen Wartezeit sollten deshalb alle (auch die subjektiven) Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die nichts mit der Schwerbehinderung zu tun haben, gut dokumentiert werden.

Ob man darüber hinaus ein Präventionsverfahren einleitet (auch wenn es nicht mehr zum Abschluss gebracht werden kann), ist eine Frage der Risikobewertung, die man nicht abschließend beantworten kann: Folgt man dem LAG Thüringen und der bisherigen Rechtsprechung des BAG, ist das nicht erforderlich.
Möchte man mit der neueren Rechtsprechung des LAG Köln auf Nummer sicher gehen, sollte man das Präventionsverfahren jedoch einleiten. Eine Beweiserleichterung macht die Beweisführung zwar erheblich einfacher; besser wäre es allerdings, wenn Sie gar nicht erst ein Indiz für eine Diskriminierung setzen.

Und dann bleibt es natürlich in der Frage weiter spannend, wie das Bundesarbeitsgericht die Sache sieht. Mit dem Thema der Beweiserleichterung hat das LAG Köln nun einen weiteren interessanten Aspekt ins Spiel gebracht.

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