Keinen Bock auf behördliche Zustimmung zur Kündigung bei Mutterschutz und Elternzeit?

Neulich war es wieder so weit: Wir brauchten für die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung einer Elternzeitlerin die sog. Zulässigkeitserklärung der zuständigen Behörde – ohne die Zustimmung ist die Kündigung bekanntlich unwirksam.

Und – offen gestanden – das nervt gewaltig! Denn das Verfahren zur Erlangung der Zulässigkeitserklärung ist aufwendig und häufig umsonst, weil manche Behörden die Zustimmung verweigern. Dass dies nach unserer Erfahrung in den wenigsten Fällen rechtens ist, soll hier heute nicht Thema sein.

Um uns das Gedöns mit der Zulässigkeitserklärung zu sparen und weil es um eine Elternzeit mit vollständiger Befreiung von der Arbeitspflicht (also eine Elternzeit, die den Arbeitgeber kein Geld kostet) ging, haben wir daher darüber nachgedacht, die fristlose Kündigung sausen zu lassen, die Elternzeit abzuwarten und dann ohne das behördliche Verfahren durchlaufen zu müssen ordentlich zu kündigen.
Die Sorge vor einer Verwirkung des Kündigungsrechts wollten wir dadurch bannen, dass wir die Mitarbeiterin darüber informieren, dass wir Kenntnis von den Pflichtverletzungen haben und wir uns das Kündigungsrecht vorbehalten, bis die Elternzeit vorbei ist.

Aber wird dieser Plan aufgehen? Ja, das wird er, wenn man dem Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen folgt.

Das LAG Niedersachsen hat in einer leider wenig beachteten Entscheidung vom 20.02.2024 (Az.: 9 Sa 577/23) nämlich geurteilt, dass das Kündigungsrecht bei einem Vorbehalt nicht verwirkt, wenn das längere Zuwarten durch das Erfordernis der Zustimmung der zuständigen Behörden bedingt ist. Der Arbeitgeber sei nämlich nicht verpflichtet, das Zustimmungsverfahren bei den zuständigen Behörden einzuleiten.

Der konkrete Fall ging – vereinfacht gesagt – so: Ein Arbeitgeber vermutete bei einer  Arbeitnehmerin einen gravierenden Arbeitszeitbetrug und kündigte deshalb (nach entsprechender Anhörung) fristlos, hilfsweise fristgerecht. Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage und stützte diese unter anderem auf das Bestehen einer Schwangerschaft bei Zugang der Kündigung. Der Arbeitgeber hielt daraufhin an der Kündigung nicht mehr fest, behielt sich aber vor, „die Vorwürfe zu ahnden, sobald dies aus Rechtsgründen nicht mehr ausgeschlossen sei“.
Nachdem die Arbeitnehmerin etwa zwei Jahre später aus ihrer Elternzeit zurückkehrte, kündigte der Arbeitgeber, gestützt auf die damaligen Vorwürfe, das Arbeitsverhältnis erneut, diesmal fristgerecht. Fristlos kündigen konnte er ja jetzt nicht mehr, weil die Zweiwochenfrist ab Kenntniserlangung von den Kündigungsgründen längst abgelaufen war.

Die Arbeitnehmerin erhob wiederum Kündigungsschutzklage. Dabei ging es nun auch um die Frage, ob der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht verwirkt hatte, weil er das Ende der Elternzeit abgewartet hatte.

Nein, hat er nicht, urteilte das LAG Niedersachsen! Wörtlich sagt es (Rz. 29 der zitierten Entscheidung):

„Die Kündigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verwirkt oder treuwidrig, weil der Beklagte sich auf Kündigungsvorwürfe beruft, die rund zwei Jahre vor Ausspruch der Kündigung entstanden und bekannt geworden sind. Der Beklagte hatte sich nach Kenntniserlangung der Schwangerschaft der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung im Jahre 2021 ausdrücklich vorbehalten, auf die Kündigungsvorwürfe zurückzukommen. Der Umstand, dass der Beklagte die Zustimmung nach § 17 Abs. 2 MuSchG und § 18 Absatz 1 S. 4 BEEG nicht eingeholt hat, führt nicht dazu, dass er sich auf die Kündigungsgründe nicht mehr berufen kann. Das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Kündigung kann zwar verwirken, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, das heißt, die Kündigung nicht ausspricht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar wäre und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde unterbleiben und wenn der Arbeitnehmer sich deshalb auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses einrichtet (BAG 15.08.2002, 2 AZR 514/01). Hier fehlt es schon an dem sogenannten Umstandsmoment, weil der Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass er auf die Kündigungsvorwürfe zurückkommt. Auch aus dem Umstand, dass der Beklagte keine Zustimmung zur Kündigung eingeholt hat, folgt nichts Anderes. Ein längeres Zuwarten trotz Kenntnis der Kündigungsgründe kann zwar zu der Annahme führen, die Vorwürfe bedingen die Kündigung nicht mehr. Wann dies der Fall ist, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. auch BAG vom 31.01.2019, 2 AZR 426/18). Das längere Zuwarten ist vorliegend bedingt durch das Erfordernis der Zustimmung der zuständigen Behörden. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, das Zustimmungsverfahren bei den zuständigen Behörden einzuleiten. Er verliert lediglich das Recht auf Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, nicht aber der ordentlichen Kündigung.“

Die Kündigung des Arbeitgebers scheiterte am Ende trotzdem, aber aus anderen Gründen, nämlich an der Beweislage. Dennoch ist die Entscheidung für die Kündigungsstrategie in solchen Fällen wichtig.

Für die Praxis können Sie sich Folgendes merken:

Hat ein Beschäftigter befristeten Sonderkündigungsschutz (z.B. Mutterschutz, Elternzeit, Pflegezeit)? Und möchten Sie das Arbeitsverhältnis fristlos verhaltensbedingt kündigen?

Dann überlegen Sie gut, wie wichtig Ihnen die Fristlosigkeit der Kündigung ist. Denn Sie haben nun zwei Möglichkeiten:

Möglichkeit 1: Sie beantragen fristgerecht die Zulässigkeitserklärung der zuständigen Behörde zur Kündigung und – wenn Sie sie bekommen – sprechen Sie unverzüglich die Kündigung aus. Wenn Sie die Zulässigkeitserklärung nicht bekommen, überlegen Sie, ob Sie den Weg über die Verwaltungsgerichte gehen möchten.

Möglichkeit 2: Sie teilen dem Arbeitnehmer mit, dass Sie sich vorbehalten, die Vorfälle nach Ablauf des Sonderkündigungsschutzes zu ahnden. Kehrt der Arbeitnehmer nach abgelaufenem Sonderkündigungsschutz zurück, sprechen Sie die fristgemäße Kündigung aus. Zugegebenermaßen kann das bei längeren Kündigungsfristen auch ein Ärgernis sein. Aber vielleicht ein kleineres als das behördliche Verfahren mit oft schlechtem Ausgang.

Außerdem kann es natürlich sein, dass der Arbeitnehmer aufgrund Ihres ausdrücklichen Vorbehaltes gar nicht erst zurückkehrt, sondern sich selbst etwas Neues sucht.

Achtung aber, wenn insbesondere Elternzeitler Teilzeit während der Elternzeit machen. Dann sollten Sie unseres Erachtens schnell handeln und das behördliche Verfahren führen.
Andernfalls wird der Arbeitnehmer die spätere Kündigung wohl mit dem Argument zunichtemachen können:„Wenn Du mich in Teilzeit weiterbeschäftigt hast, kann mein Verstoß damals ja nicht so schlimm gewesen sein.“