Unser Update: Wann ist der Beweiswert einer AU erschüttert?
In unserem Beitrag vom 24.03.2025 ging es um die Rechte von Arbeitgebern bei Fortsetzungserkrankungen und sogenannten einheitlichen Verhinderungsfällen.
Heute soll es um das mindestens genauso heiß diskutierte Thema gehen, wann der Beweiswert einer AU erschüttert ist.
Arbeitgeber können den Beweiswert der AU erschüttern, wenn es Umstände gibt, die an der Arbeitsunfähigkeit zweifeln lassen.
Und was solche Umstände anbelangt, ist das BAG den Arbeitgebern seit seinem Urteil vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) entgegengekommen.
Die neue Rechtsprechung gilt zunächst für inländische, also in Deutschland ausgestellte AU.
Wie das BAG in seinem gerade im Volltext veröffentlichten Urteil vom 15.01.2025 (Az.: 5 AZR 284/24) entschied, können Arbeitgeber aber auch bei AU, die im außereuropäischen Ausland ausgestellt wurden, unter vergleichbaren Voraussetzungen Zweifel anmelden und deren Beweiswert erschüttern.
Bei (ordnungsgemäß ausgestellten) AU aus dem europäischen Ausland haben Arbeitgeber dagegen sehr viel schlechtere Karten – aus Gründen des europäischen Rechts findet bei diesen AU nämlich eine Beweislastumkehr zu Lasten der Arbeitgeber statt; es reicht dann – anders als bei im Inland oder außereuropäischen Ausland ausgestellten AU – nicht aus, dass Arbeitgeber mit Umständen aufwarten können, die ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit begründen.
Deshalb bleiben wir bei den inländischen und im außereuropäischen Ausland ausgestellten AU.
Mit welchen Argumenten können Arbeitgeber den Beweiswert dieser AU nach neuer Rechtsprechung erschüttern?
Folgende Argumente haben sich etabliert:
- Beschäftigte sind auffallend häufig oder auffallend häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig (§ 275 Absatz 1a SGB V);
- Beschäftigte sind häufig am Beginn und/oder am Ende einer Arbeitswoche arbeitsunfähig erkrankt, also insbesondere freitags und/oder montags (§ 275 Absatz 1a SGB V);
- die AU wurde von einem Arzt festgestellt, der durch die Häufigkeit seiner AU auffällig geworden ist (§ 275 Absatz 1a SGB V);
- Beschäftigte sind jetzt und waren auch schon in der Vergangenheit mehrfach im Zusammenhang mit Urlaub arbeitsunfähig;
- die AU hält sich nicht an die Vorgaben in der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, insbesondere weil
➡ sie ohne aussagekräftige Begründung die Höchstdauer von zwei Wochen überschreitet [§ 4 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie] oder
➡ die Arbeitsunfähigkeit mehr als drei Tage rückwirkend attestiert wurde [§ 5 Absatz (3) der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie] - die durch eine oder mehrere AU festgestellte Arbeitsunfähigkeit besteht während der gesamten Dauer der Kündigungsfrist, wobei diese „Passgenauigkeit“ auch dann gewahrt ist, wenn zwischen Kündigung und Vorlage der AU nur ein arbeitsfreies Wochenende liegt oder der Kündigungsentschluss eines Beschäftigten bereits vor Übergabe der Kündigung gefällt wurde (vgl. Urteile des BAG vom 18.09.2024 (Az.: 5 AZR 29/24) sowie vom 21.08.2024 (Az.: 5 AZR 248/23).
Das heißt aber nicht, dass es nicht auch andere Umstände geben kann, die den Beweiswert einer AU erschüttern können. Vielmehr ist es wie immer: Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls.
Es können mit anderen Worten beispielsweise auch Äußerungen von Beschäftigten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen, teilweise Arbeitstätigkeiten während einer AU oder vieles andere mehr den Beweiswert erschüttern.
Arbeitgeber sind daher gut beraten, derlei Verdachtsmomente immer gut zu dokumentieren.
Und was können Arbeitgeber tun, wenn der Beweiswert der AU erschüttert ist?
Hier kommen wieder die Auskunftsrechte des Arbeitgebers ins Spiel, die Sie schon aus unserem Beitrag über Fortsetzungserkrankungen und einheitliche Verhinderungsfälle kennen. Arbeitgeber können Beschäftigte dann nämlich auffordern, Auskunft über folgende Dinge zu erteilen:
- Welche Krankheit/en seit Beginn der Erkrankung vorgelegen hat/haben,
- welche gesundheitlichen Einschränkungen (gerade auch im Hinblick auf die geschuldete Tätigkeit) bestanden haben und bestehen,
- welche Verhaltensregeln oder Medikamente ärztlich verordnet worden sind und
- welche konkreten Auswirkungen die zuvor genannten Umstände auf die Arbeitsfähigkeit haben bzw. gehabt haben.
Und solange die Auskünfte nicht vollständig erteilt wurden, können Arbeitgeber bezogen auf die Entgeltfortzahlung von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen, § 7 Absatz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz.
Und was ist in Zweifelsfällen mit einer Überwachung verdächtiger Beschäftigter?
Die gerade genannten Maßnahmen (Geltendmachung der Auskunft und Zurückbehaltungsrecht) sind besser als die Überwachung durch einen Detektiv o. ä.
Bei einer Observation kann der Schuss nämlich leicht nach hinten losgehen. Laut BAG (Urteil vom 25.07.2024, Az.: 8 AZR 225/23) riskieren Arbeitgeber dann insbesondere die Verpflichtung zum Schadensersatz nach Artikel 82 Absatz 1 DS-GVO. Für die Observation von Beschäftigten reicht die Erschütterung des Beweiswerts der AU laut BAG nicht. Vielmehr verlangt das BAG zusätzlich, dass eine Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen nicht möglich oder nicht erfolgversprechend ist.
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