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3G am Arbeitsplatz kommt

Das Warten hat ein Ende: Die „Ampel-Koalitionäre“ haben einen Gesetzesentwurf vorgelegt, der eine 3G-Regel am Arbeitsplatz inklusive Kontrollrecht bzw. -pflicht des Arbeitgebers vorsieht. Den Gesetzesentwurf finden Sie hier. Der Bundestag stimmt darüber morgen, Donnerstag (17.11.2021), ab.

Wir haben uns die geplanten Neuregelungen schon einmal angesehen und möchten für Sie das Wichtigste zusammenfassen.

Die 3G-Regelung soll in § 28b Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) verankert werden. Dieser soll lauten:

„(1) Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz
AT 08.05.2021 V1) sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. […]“  

Und das Recht bzw. die Pflicht zur Überprüfung der Nachweise durch den Arbeitgeber ist in § 28b Absatz 3 geregelt. Dieser soll heißen:

EuGH: Was ist Arbeitszeit und was Ruhezeit?

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) und das Bundesarbeitsgericht (BAG) haben sich in drei Urteilen mit der für die betriebliche Praxis wichtigen Frage auseinandersetzt:

Was ist Arbeitszeit und was Ruhezeit?

Diese Frage stellt sich vor allem in Fällen, in denen Arbeitnehmer:innen (Ruf-)Bereitschaft leisten müssen.

Zur Einordnung der Begriffe:

• Beim klassischen Bereitschaftsdienst halten sich Arbeitnehmer:innen an einem vom Arbeitgeber vorgegebenen Ort auf, um die Arbeit möglichst schnell wieder aufnehmen zu können.
  Deshalb ist Bereitschaftsdienst genauso wie die Arbeitsbereitschaft (also bspw. der Kellner, der auf Gäste wartet) = Arbeitszeit.
  
  
• Bei der klassischen Rufbereitschaft halten sich Arbeitnehmer:innen dagegen an einem von ihnen frei gewählten Ort auf, um auf Abruf die Arbeit aufnehmen zu können.
  Bei der Rufbereitschaft können Arbeitnehmer:innen ihre arbeitsfreie Zeit also grundsätzlich frei gestalten, sich um persönliche und familiäre Angelegenheiten kümmern, an sportlichen oder kulturellen Veranstaltungen teilnehmen, sich mit Freunden treffen etc.
  Deshalb ist Rufbereitschaft grundsätzlich keine Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes.

Wie das BAG per Urteil vom 27.07.2021 (Az.: 9 AZR 448/20) und der EuGH per Urteilen vom 09.03.2021 (Az.: C-344/19) sowie vom 09.09.2021 (Az.: C-107/19) entschieden haben, kann Rufbereitschaft aber auch = Arbeitszeit sein.

Die von BAG und EuGH herausgearbeiteten Grundsätze möchten wir gerne wie folgt für Sie zusammenfassen:

Bei den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates bahnt sich eine Rechtsprechungsänderung an

In den in § 87 Absatz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) genannten Fällen haben Betriebsräte ein echtes Mitbestimmungsrecht. Das heißt, dass Unternehmen eine nach § 87 Absatz 1 des BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme erst umsetzen dürfen, wenn sie mit dem Betriebsrat eine Einigung gefunden haben. Diese Einigung kann dann im Wege der formlosen Regelungsabrede oder per Betriebsvereinbarung erfolgen. Neuerdings ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung nicht nur schriftlich, sondern auch in elektronischer Form, d. h. mit qualifizierter elektronischer Signatur möglich, § 77 Absatz 2 BetrVG in der seit dem 18.06.2021 geltenden Fassung.
Wann Unternehmen eine formlose Nebenabrede und wann eine Betriebsvereinbarung machen sollten, hatten wir in unserem Newsletter vom 20.05.2020 besprochen.

Egal ob Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede: Geschäftsführung und Betriebsrat sind bei den mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten nach § 87 Absatz 1 BetrVG gleichwertige Verhandlungspartner.
Daraus folgt gleichzeitig, dass beide Seiten bezogen auf die in § 87 Absatz 1 BetrVG geregelten "Tatbestände" ein sogenanntes Initiativrecht haben. Sowohl die Geschäftsführung als auch der Betriebsrat können also von der jeweils anderen Seite Verhandlungen über einen der in § 87 Absatz 1 des BetrVG geregelten "Tatbestände" verlangen.
Hiervon gibt es nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Ausnahme. Die Ausnahme betrifft die in § 87 Absatz 1 Nr. 6 des BetrVG geregelten technischen Kontrolleinrichtungen. Hier hat das Bundesarbeitsgericht bislang ein Initiativrecht des Betriebsrats abgelehnt.

Mit dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung will das Landesarbeitsgericht Hamm nun brechen.

In seiner Entscheidung vom 27.07.2021 (Az.: 7 TaBV 79/20) hat das Landesarbeitsgericht Hamm nämlich gesagt:

Pauschale Vereinbarungen zur Durchführung von Kurzarbeit - das Arbeitsgericht München gibt vorerst Entwarnung

Die Unberechenbarkeit der Pandemie hat Personalabteilungen (und im Übrigen auch Jurist:innen) bei der Kurzarbeit vor teils unlösbare Aufgaben gestellt:

Wie soll man Umfang und betroffene Beschäftigte in einer Vereinbarung über die Durchführung von Kurzarbeit konkretisieren, wenn man noch gar nicht weiß, was einen in dieser unberechenbaren Pandemie erwartet?

So ging es auch dem Unternehmen in dem vom Arbeitsgericht München am 19.07.2021 (Az.: 33 Ca 13634/20) entschiedenen Fall.
Da das Unternehmen nicht wusste, wie sich die Pandemie auf die Auftrags- bzw. Beschäftigungssituation konkret auswirken wird, schloss es mit seinen Arbeitnehmer:innen folgende "abstrakte" Vereinbarung über die Durchführung von Kurzarbeit ab:

"Sehr geehrte Mitarbeiterinnen,
sehr geehrte Mitarbeiter,
aufgrund des Wegfalls von festeingeplanten Aufträgen ist für verschiedene Abteilungen zu befürchten, dass der Betrieb nur eingeschränkt weitergeführt werden kann.
Wir beabsichtigen daher, zumindest in der Zeit vom 01. April 2020 bis zum 31. Dezember 2020 Kurzarbeit einzuführen. Der Umfang der Kurzarbeit ist derzeit nicht absehbar und kann bis hin zur Kurzarbeit "null" reichen, wenn ein Arbeiten in den Standorten nicht möglich sein sollte.
Wir bitten Sie, Ihr Einverständnis zur Durchführung und zum Umfang der Kurzarbeit durch Unterzeichnung dieses Schreibens schriftlich zu erklären."

Auf der Grundlage dieser Vereinbarung wurden die Beschäftigten dann je nach Auftragslage in Kurzarbeit bis hin zur "Kurzarbeit Null" geschickt. Eine Arbeitnehmerin, der infolgedessen auch der Urlaub für die Zeiten mit "Kurzarbeit Null" gekürzt wurde, wollte sich damit nicht zufriedengeben und klagte vor dem Arbeitsgericht München.

Zur Erinnerung:
Lange vor der Pandemie hatten verschiedene Kammern des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg für betriebsratslose Betriebe geurteilt, dass eine Vereinbarung mit Arbeitnehmer:innen über die Durchführung von Kurzarbeit folgende Inhalte haben muss:

BAG aktuell: Zustimmung des Integrationsamtes gilt bis zu rechtskräftiger Aufhebung

Wie Sie wissen, muss das Integrationsamt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einer schwerbehinderten oder gleichgestellten Person vorher zustimmen. Diese Zustimmung ist ein sog. Verwaltungsakt, der auch das Arbeitsgericht im Kündigungsschutzprozess bindet. Mit anderen Worten: Das Arbeitsgericht muss seiner Entscheidung die Zustimmung des Integrationsamts zu Grunde legen, egal, ob sie seiner Meinung nach richtig oder falsch ist. Das Arbeitsgericht ist allerdings nicht gehindert, der Kündigungsschutzklage aus anderen Gründen stattzugeben.

Beschäftigte, die sich alle Optionen offenhalten möchten, müssen daher zweigleisig vorgehen:
Sie müssen die Zustimmung des Integrationsamts im Verwaltungsverfahren (Widerspruch, Klage vor dem Verwaltungsgericht) angreifen und gleichzeitig das Kündigungsschutzverfahren betreiben.

Diese Zweigleisigkeit im Verfahren wirft folgende Frage auf:
Was passiert im laufenden Kündigungsschutzverfahren, wenn die Zustimmung des Integrationsamts während des Kündigungsschutzverfahrens aufgehoben wird?

Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 22.07.2021 (Az.: 2 AZR 193/21) folgendermaßen beantwortet:

Die Arbeitsgerichte sind an die einmal erteilte Zustimmung des Intergrationsamtes solange gebunden, bis diese rechtskräftig aufgehoben worden ist.

Das bedeutet:
Solange es an einem rechtskräftigen Urteil der:des Beschäftigten fehlt, dürfen Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren jedenfalls nicht mit der Begründung unterliegen, dass das Integrationsamt der Kündigung nicht zugestimmt hat.

Und was passiert, wenn die/der Beschäftigte das Kündigungsschutzverfahren rechtskräftig verloren hat und erst danach die Zustimmung des Integrationsamtes rechtskräftig gekippt wird?