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Gleichbehandlung bei verhaltensbedingter Kündigung? Kannst Du mir kündigen, wenn Du anderen nicht kündigst?

Arbeitgeber werden nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung häufig mit dem Vorwurf konfrontiert:

„Wenn Sie mir kündigen, müssen Sie auch anderen kündigen.“

Oder noch schlimmer:

„Da Sie anderen nicht gekündigt haben, ist meine Kündigung allein deshalb unwirksam!“
 
Beschäftigte, die so auf die Kündigung reagieren, werfen dem Arbeitgeber die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes wegen der unterschiedlichen Behandlung von Fehlverhalten vor.

Aber wie tragfähig ist das Argument wirklich?

Als Faustformel kann man sich merken: Eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt es grundsätzlich nicht.
Ausnahmen sind aber wie bei jedem Grundsatz möglich.

Und wann eine solche Ausnahme im Bereich von verhaltensbedingten Kündigungen in Betracht kommt, hat das Arbeitsgericht Köln in seinem gerade veröffentlichten Urteil vom 11.10.2023 (Az.: 9 Ca 5402/22) unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgendermaßen definiert:

Ein eigener Unwirksamkeitsgrund ist die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Bereich von verhaltensbedingten Kündigungen nicht (Grundsatz). Die Gleichbehandlung kann aber im Rahmen der bei Kündigungen durchzuführenden Interessenabwägung eine Rolle spielen.

Nächstes Update zum Nachweisgesetz – was heißt Textform?

Ende der letzten Woche ging es „viral“ – die Ampel-Koalition hat sich im Rahmen des Bürokratieentlastungsgesetzes nicht nur von der klassischen Schriftform, sondern nun auch von der elektronischen Form (= qualifizierte elektronischen Signatur) verabschiedet.
 
Lediglich bei Beschäftigten, die in einem Wirtschaftsbereich oder Wirtschaftszweig nach § 2a Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes tätig sind, soll es weiterhin bei der klassischen Schriftform bleiben.
 
Wenn daraufhin getitelt wurde, dass fortan in den meisten Branchen die bloße Textform genüge, ist das allerdings nur halbrichtig.
Die Aussage suggeriert nämlich, dass es genüge, die Voraussetzung der bisherigen Textform des § 126b BGB (= Bürgerliches Gesetzbuch) zu erfüllen.
In § 126b BGB heißt es:
 
„Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das
 
1. es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
 
2. geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.“
 
§ 126b BGB setzt also eine Erklärung voraus, die drei Voraussetzungen erfüllt:

• sie muss lesbar sein,
• sie muss die Person, die die Erklärung abgibt, nennen und
• auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. 

Was ein dauerhafter Datenträger ist, ergibt sich aus Satz 2 der gerade zitierten Vorschrift.

Dauerhafte Datenträger im Sinne von § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuches sind E-Mails, SMS und Messenger-Nachrichten (allerdings nur, wenn diese sich nicht automatisch selbst löschen und nach der Übermittlung auch nicht vom Erklärenden gelöscht werden können – wie es neuerdings bei WhatsApp-Nachrichten der Fall ist; denn dann liegt kein dauerhafter Datenträger vor.)

Neu und wichtig: Wie lang darf eine Probezeit bei befristeten Arbeitsverhältnissen sein?

Zusammen mit den viel besprochenen Änderungen im Nachweisgesetz trat am 01.08.2022 auch eine weniger beachtete Änderung im Teilzeit- und Befristungsgesetz in Kraft.

Es geht um den neuen § 15 Absatz 3 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, wo es heißt:

„Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.“

Aber was heißt das konkret?

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat in seinem gerade veröffentlichten Urteil vom 18.10.2023 (Az.: 3 Sa 81/23) hierauf folgende Antworten gegeben:

Maßgeblich ist in erster Linie die zeitliche Relation, also die Länge der Befristung im Verhältnis zur Länge der Probezeit.
Und weiter:
Es ist davon auszugehen, dass eine Probezeit, die die Hälfte der Befristungsdauer umfasst, angemessen ist.

Das heißt konkret:

Update Nachweisgesetz – keine Angst vor der elektronischen Form

Die Spatzen haben es schon von den Dächern gepfiffen: 
Der vom Bundesjustizministerium vorgelegte Referentenentwurf zum Bürokratieentlastungsgesetz, über den wir in unserem Newsletter vom 12.01.2024 berichtet hatten, wurde nun (mit Blick auf die arbeitsrechtlich maßgeblichen Punkte nahezu unverändert) vom Bundeskabinett verabschiedet und damit das förmliche Gesetzgebungsverfahren eingeleitet. 
 
Damit ist der Weg geebnet, dass der Nachweis über die im Nachweisgesetz genannten Arbeitsbedingungen künftig auch in elektronischer Form, also per qualifizierter elektronischer Signatur (qeS) erbracht werden kann. 
 
Wie wir schon in unserem Newsletter vom 12.01.2024 berichtet haben, gilt die Erfüllung der nach dem Nachweisgesetz erforderlichen Nachweise per qeS allerdings nicht für Beschäftigte, die in einem Wirtschaftsbereich oder Wirtschaftszweig nach § 2a Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes tätig sind. 
Für alle anderen Unternehmen könnten die Personalakten in Papierform aber bald der Vergangenheit angehören.
 
Wenn es in den Berichterstattungen teilweise heißt, dass die qeS eine zu große Hürde für Beschäftigte sei, möchten wir dem einen Erfahrungsbericht einer langjährigen Mandantin, die die elektronische Form schon seit rund zwei Jahren verwendet, entgegenstellen.
 
Bei besagter Mandantin läuft das Verfahren so ab: 

• Das Unternehmen hat einen Vertrag mit dem US-amerikanischen Anbieter DocuSign, einem der weltweit führenden Anbieter für (qualifizierte) elektronische Signaturen abgeschlossen. Seit einigen Jahren arbeitet DocuSign mit der Firma IDnow zusammen, die die die Online-Identitätsprüfung übernimmt.
• Nur das Unternehmen zahlt Lizenzgebühren; für die andere Seite ist die Nutzung kostenfrei. 
• Ist das Unternehmen mit den Beschäftigten oder dem Betriebsrat (auch hier kann die elektronische Form zum Einsatz kommen) handelseinig geworden, lädt das Unternehmen die zu unterzeichnenden Dokumente bei DocuSign hoch und nennt DocuSign die Kontaktdaten der anderen Vertragspartei(en).
• DocuSign schickt dann eine (oder mehrere) E-Mail(s) mit einem jeweils individuellen Link, mit dessen Hilfe die Unterzeichnenden durch den erforderlichen Prozess geleitet werden. 
• Wenn diese Personen DocuSign zum ersten Mal nutzen, kommt IDnow ins Spiel. IDnow führt die persönliche Identifikation der unterzeichnenden Parteien per Video-Ident durch. 
• Sie brauchen dafür nur ein Endgerät mit einer Kamera und einem Mikrofon (Smartphone reicht), ein gültiges Ausweisdokument und eine Internetverbindung. 
• Das Verfahren zur Identitätsprüfung ist in wenigen Minuten abgeschlossen.
• Nach Durchführung des Verfahrens kann ein DocuSign-Account angelegt werden, mit dem zukünftige Dokumente unterzeichnet werden können, ohne sich jedes Mal erneut über Video-Ident identifizieren zu müssen. 

Laut Auskunft der Mandantin klappt das alles auf Beschäftigtenseite wunderbar.
 
Wird das vom Bundeskabinett vorgelegte Vorhaben Gesetz, wird die elektronische Form künftig auch bei der Erstellung von Arbeitszeugnissen eingesetzt werden können, für aktuell noch die Schriftform gilt.
 
Bei der Kündigung und Aufhebungsverträgen bleibt es dagegen bei der klassischen und durch § 623 des Bürgerlichen Gesetzbuches geforderten Schriftform. 
 
Noch weitere Erleichterungen gibt es dagegen für das Elternzeitverlangen und den Antrag auf Teilzeit während der Elternzeit. Hier soll sogar Textform reichen.

Die neuen Leitplanken des BAG zur Beweiswerterschütterung von AU nach Kündigung

Wir haben in letzter Zeit häufiger über die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur Erschütterung des Beweiswerts von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AU) im Zusammenhang mit Kündigungen berichtet. Zuletzt hatten wir Ihnen in unserem Newsletter vom 18.12.2023 das neueste Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2023 (Az.: 5 AZR 137/23) zu dieser Thematik vorgestellt. Damals hatten wir unsere Analyse auf die Pressemitteilung gestützt. Nun liegt das Urteil im Volltext vor. Zwar ergibt sich hieraus nichts wesentlich Neues. Wir möchten dies aber zum Anlass nehmen, die aktuellen Leitplanken des Bundesarbeitsgerichts für Sie zusammenzufassen:

1. Der wichtigste Anknüpfungspunkt für die Erschütterung des Beweiswertes bleibt die zeitliche Koinzidenz, also die Passgenauigkeit der ärztlich festgestellten AU mit dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist.
   
   
2. Neu ist: Der Umstand, dass Beschäftigte schon vor der Kündigung arbeitsunfähig erkrankt waren, steht der Passgenauigkeit nicht entgegen. Vielmehr gilt: Bleiben Beschäftigte, die bereits vor der Kündigung krank waren, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterhin krank, spricht grundsätzlich (insbesondere bei Langzeiterkrankungen wird man hier wohl eine Ausnahme machen müssen) ebenfalls viel für eine Erschütterung des Beweiswerts der nach Ausspruch der Kündigung vorgelegten AU. 
   
   
3. Ebenfalls neu: Liegt eine Passgenauigkeit vor, macht es keinen Unterschied, ob nur eine AU oder mehrere AU für den Zeitraum vorgelegt werden. Das BAG schloss sich hier der Ansicht einiger (Landes-)arbeitsgerichte an.
   
   
4. Die Passgenauigkeit, für die es nach dem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichts jetzt die zuvor gestellten Varianten gibt, setzt grundsätzlich voraus, dass Beschäftigte nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht weiter krank sind (denn sonst wäre die AU ja auch nicht passgenau mit dem Ablauf der Kündigungsfrist). In unserem Newsletter vom 18.12.2023 hatten wir deshalb gefragt, wie der Altarbeitgeber denn wissen soll, ob es eine über den Ablauf der Kündigungsfrist hinausgehende AU gab. Wir hatten insoweit ein Auskunftsrecht des Altarbeitgebers ins Spiel gebracht. Wahrscheinlich muss man den Auskunftsanspruch aber gar nicht bemühen. Wahrscheinlich reicht es, dass der Altarbeitgeber das vorträgt, was er weiß, nämlich die Passgenauigkeit der AU, und es dann Sache der Beschäftigten ist, das zu entkräften.
   
   
5. Neu ist außerdem: Auch die Tatsache, dass der Arbeitgeber kündigt (und nicht die Beschäftigten selbst), spielt nach Ansicht des BAG keine Rolle.  

Durch die vom Bundesarbeitsgericht weiterentwickelten Leitplanken haben sich etliche Fragen geklärt, mit denen sich Arbeits- und Landesarbeitsgerichte seit der „Leitentscheidung“ des Bundesarbeitsgerichts vom 08.09.2021 gequält hatten, vgl. dazu auch unseren Newsletter vom 24.10.2023.

Arbeitgeber dürfen allerdings nicht vergessen, dass Leitplanken Grundsätze sind, und es von jedem Grundsatz Ausnahmen gibt. Und zwar in beide Richtungen.