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Fehler beim Freiwilligkeitsvorbehalt - Arbeitsvertrag vs. Gehaltsabrechnung

Die Flexibilisierung von Vergütungsbestandteilen steht nach wie vor hoch im Kurs. Wer es einfach haben möchte, greift oft zum Freiwilligkeitsvorbehalt. Ein aktuelles Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamm zeigt, wie einfach man den Freiwilligkeitsvorbehalt umsetzen kann und wie schwer es sich manche Unternehmen machen.

1. Die Historie des Freiwilligkeitsvorbehalts
 
Seine „Karriere“ begann der Freiwilligkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit der betrieblichen Übung.
Eine betriebliche Übung entsteht bei Sonderzahlungen vor allem in folgendem Fall: Gewährt der Arbeitgeber allen oder einer Mehrzahl von Arbeitnehmern eine bestimmte Sonderzahlung 3 x in Folge, ohne dass er zu dieser Zahlung rechtlich verpflichtet ist, so erwächst den Arbeitnehmern hieraus ein vertraglicher Anspruch auf die Sonderzahlung auch für die Zukunft.
 
Das gilt allerdings nicht, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich erklärt, dass die Zahlung ohne Rechtsanspruch für die Zukunft erfolgt (sog. Freiwilligkeitsvorbehalt).
 
Weil das arbeitsrechtliche Gestaltungsmittel des Freiwilligkeitsvorbehalts so verlockend war (einerseits konnte man dem Arbeitnehmer den Himmel auf Erden versprechen, andererseits konnte man sich mit Hilfe des Freiwilligkeitsvorbehalts am Stichtag noch aus der Affäre ziehen und auf den Freiwilligkeitsvorbehalt berufen) beschränkte sich sein Anwendungsbereich schnell nicht mehr nur darauf, eine betriebliche Übung zu verhindern.
 
Freiwilligkeitsvorbehalte wurden standardmäßig in den Arbeitsvertrag aufgenommen.
 
Die Beschäftigten wollten sich allerdings nicht damit abfinden, dass ihnen arbeitsvertraglich eine Leistung in Aussicht gestellt wird, die sie dann doch nicht bekommen.
Und das rief in letzter Instanz das Bundesarbeitsgericht (BAG) auf den Plan.
 
2. Die Probleme und Fehlerquellen beim Freiwilligkeitsvorbehalt
 
Im Laufe seiner Rechtsprechungsjahre hat das BAG die Anforderungen an arbeitsvertraglich vereinbarte Freiwilligkeitsvorbehalte immer weiter verschärft.
Die Folge ist, dass viele arbeitsvertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte unwirksam sind.
 
Hier eine Auflistung der häufigsten Fehler:

• Die Formulierung, dass der Arbeitgeber beispielsweise das Weihnachtsgeld freiwillig leiste, genügt nicht. Denn freiwillig heißt noch lange nicht, dass eine Zahlung ohne Rechtsanspruch für die Zukunft erfolgt.
  
  
• Auch arbeitsvertragliche Regelungen über Sonderzahlungen, die Beschäftigten im ersten Satz diese oder jene Sonderzahlung in Höhe von EUR xy versprechen und erst im nächsten Satz einen Freiwilligkeitsvorbehalt hinzufügen, sind unwirksam.
  
  
• Unwirksam sind ferner Formulierungen, wonach der Arbeitgeber eine freiwillige und jederzeit widerrufliche Leistung gewährt. Denn Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt sind zwei verschiedene Paar Schuhe, die sich ausschließen.
  
  
• Ebenso wenig dürfen Arbeitgeber Klausen verwenden, die jedwede zusätzliche Leistungen und damit auch zusätzliche laufende Zahlungen mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt belegen. Denn bei laufenden Zahlungen kommt nur ein Widerrufsvorbehalt in Betracht.
• Aus der Vereinbarung muss sich last, but not least ergeben, dass sich der Freiwilligkeitsvorbehalt nicht auf (spätere) Individualabreden bezieht.

Hohe Hürden, an denen viele Arbeitsverträge auch heute noch scheitern.

3. Die Alternative

Datenschutz bleibt Chefsache – kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats

Die Einführung neuer IT-Systeme scheitert in der Praxis oft nicht an der Technik, sondern an langwierigen Abstimmungen mit dem Betriebsrat – besonders, wenn Datenschutzfragen im Raum stehen.
 
Mit seinem kürzlich veröffentlichten Beschluss vom 05. Dezember 2024 (5 TaBV 4/24) hat das Hessische Landesarbeitsgericht nun für Klarheit gesorgt:
 
Datenschutz ist Sache des Arbeitgebers und nicht Gegenstand erzwingbarer Mitbestimmung.
 
Insbesondere hat das Hessische LAG klargestellt, dass aus dem erzwingbaren Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG keine umfassende Mitbestimmung bei datenschutzrechtlichen Regelungen resultiert.
Das Urteil verschiebt die Verhandlungsmacht – und kann für Unternehmen den Weg zu schnelleren Projekten ebnen.
 
Konkret ging es um folgenden Fall:
Ein Unternehmen wollte ein konzernweites IT-System zur Mitarbeiterstammdatenverwaltung einführen, gehostet in den USA. Der Betriebsrat sah darin Datenschutzrisiken – insbesondere wegen der Datenübermittlung ins außereuropäische Ausland – und kündigte die zuvor von der Einigungsstelle beschlossene Betriebsvereinbarung.
Die folgenden Verfahren beim ArbG Fulda und dem LAG Hessen blieben für den Betriebsrat erfolglos, denn:

• § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG betrifft nur technische Einrichtungen, die zur Leistungs- oder Verhaltenskontrolle bestimmt sind. Datenschutzmaßnahmen ohne unmittelbaren Bezug hierzu fallen nicht darunter.
• Nach dem Gesetzesvorbehalt in § 87 Abs. 1 BetrVG („[…] soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht“) entfällt ein Mitbestimmungsrecht, da das Datenschutzrecht abschließend geregelt ist.
• Auch § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Ordnung und Verhalten im Betrieb) eröffnet kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht für allgemeine Datenschutzfragen.
• Art. 88 DS-GVO und § 26 Abs. 4 BDSG erlauben lediglich freiwillige Betriebsvereinbarungen zum Datenschutz – der Betriebsrat kann solche aber nicht erzwingen. 

Bedeutung für die Praxis:
➡ Arbeitgeber gewinnen Klarheit und Verhandlungsspielraum:
Natürlich müssen Datenschutzpflichten gewissenhaft erfüllt werden, nicht erforderlich ist aber, detaillierte Regelungen mit dem Betriebsrat zu verhandeln. Das vereinfacht die Einführung neuer IT-Systeme ganz erheblich.
 
➡ Betriebsräte bleiben informiert, aber entscheiden nicht:
Der Betriebsrat kann seinen allgemeinen Überwachungs- und Unterrichtungsrechten (§§ 80 Abs. 1 Nr. 1 und 80 Abs. 2 BetrVG) nachkommen. Ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht über den Regelungsinhalt von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hinaus besteht aber nicht.
 
Unser Fazit und unsere Empfehlung:
Datenschutz ist Aufgabe des Arbeitgebers, Verhandlungspflicht mit dem Betriebsrat hierzu besteht nicht. Damit erhalten Unternehmen eine stärkere Position in Verhandlungen, sollten aber dennoch transparent und verantwortungsvoll vorgehen – im Sinne einer konstruktiven Unternehmenskultur.
 
Wichtig ist: Gehen Sie professionell vorbereitet in die Verhandlungen mit dem Betriebsrat – mit klarer, datenschutzrechtlich fundierter Dokumentation und einem Verständnis dafür, in welchen Punkte ein Mitbestimmungsrecht besteht, aber ohne sich in Details zu verlieren, bei denen der Betriebsrat nicht mitbestimmen darf.
 
Die richtige Vorbereitung ist – wie so oft – der Schlüssel zum Erfolg!

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Optimierung der Abfindung bei langer Kündigungsfrist?

Lange Kündigungsfristen belasten das Budget bei einvernehmlichen Trennungen. Oft wird gefragt, ob man sie im Abfindungspoker nutzen kann.
 
Dazu zwei Praxis-Fälle:
 
1. Fall:
Die Abfindungsvorstellungen unserer Mandantin und des Mitarbeiters, von dem sie sich ohne validen Kündigungsgrund trennen wollte, lagen weit auseinander.
Die Frage: Kann man die Kündigungsfrist (6 Monate zum Monatsende) verkürzen und das eingesparte Gehalt auf die Abfindung aufschlagen?
 
Unsere Antwort: Wenn der Mitarbeiter zustimmt und über die Nachteile beim Bezug von Arbeitslosengeld aufgeklärt wird, ist das möglich.
 
Aber welcher Mitarbeiter, der noch keinen neuen Job hat, wird sich darauf einlassen? – Wohl kein Mensch.
Ganz im Gegenteil ist es den meisten Beschäftigten wichtig, dass eine Einigung mit ihrem Arbeitgeber nicht zu Nachteilen beim Bezug von Arbeitslosengeld führt.
Und zwar deshalb: 

• Die Abkürzung der Kündigungsfrist führt zu einem Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs. Die Dauer des Ruhens hängt vom „wie viel“ der Abkürzung der Kündigungsfrist und der Höhe Gesamtabfindung ab, nicht nur vom Abfindungsteil, der für die vorzeitige Beendigung gezahlt wird. Das hat das Landessozialgericht Sachsen-Anhalt in seinem Urteil vom 07.05.2025 (Az.: L 2 AL 27/22) entschieden.
• Die Arbeitsagentur kann zusätzlich eine Sperrzeit verhängen, die den Ruhenszeitraum ggfs. verlängert und – wichtig! – die Dauer des Arbeitslosengeldanspruchs verkürzt. 

Die Einzelheiten sind kompliziert – und noch viel komplizierter bei Beschäftigten, bei denen die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist.
 
In der Regel ist das keine Option.
 
2. Fall:
Wieder geht es um Vergleichsverhandlungen, diesmal mit einem langzeitkranken Mitarbeiter mit 6-monatiger Kündigungsfrist. In diesem Fall ist es möglich, den Mitarbeiter bei der Abfindung dafür zu belohnen, dass er während der Kündigungsfrist weiter krank bleibt und Krankengeld bezieht.
Umsetzen lässt sich das dadurch, dass man das Gehalt für die Kündigungsfrist auf die Abfindung aufschlägt (oder nur das Gehalt als Abfindung zahlt) und sinngemäß vereinbart, dass sich die Abfindung um die Vergütungs- oder erneute Entgeltfortzahlungsansprüche reduziert, die bei einer Genesung an den Mitarbeiter zu zahlen sind. Überlegen kann man auch, ob man den Abzug mit oder ohne Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung vereinbart.
 
Wenn Sie diese Gestaltung interessant finden, sprechen Sie uns gerne an.

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Der Gesetzesentwurf zur erleichterten Befristung von Arbeitsverhältnissen mit Rentnern ist da – ein Vergleich zwischen aktuellem und neuem Recht

Die Bundesregierung hat einen Gesetzesentwurf vorgelegt, mit dem die befristete Weiterbeschäftigung von Rentnern ohne sachlichen Grund ausgeweitet werden soll.
Daneben befasst sich der Gesetzesentwurf mit der „Mütterrente“ sowie der Stabilisierung des Rentenniveaus.
 
Wir möchten uns heute mit den geplanten Neuregelungen zur befristeten Weiterbeschäftigung von Rentnern befassen. Denn die Bundesregierung möchte Unternehmen fortan die Möglichkeit geben, Beschäftigte, die die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht haben, ohne sachlichen Grund für maximal 8 Jahre (wobei jeder Vertrag maximal 2 Jahre dauern darf) befristet weiterzubeschäftigen.
 
Im Zentrum der geplanten Neuregelung steht also die sachgrundlose, befristete Weiterbeschäftigung von Rentnern bei ihrem bisherigen Arbeitgeber.
 
Zwar gibt es eine solche Möglichkeit nach § 41 Absatz 1 Satz 3 SGB VI heute schon.
Diese Möglichkeit ist aber mit mehreren Fallstricken behaftet:

• Nach § 41 Absatz 1 Satz 3 SGB VI kann nur der bestehende Arbeitsvertrag mit Ablauf der Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung befristet verlängert werden (ggfs. auch mehrfach).
  
  
• Und mehr noch:
  ➡ Der bisherige Vertrag muss eine entsprechende Befristung auf das Regelrenteneintrittsalter enthalten (das ist nicht bei allen Verträgen der Fall).
  ➡ Die über die Regelaltersgrenze hinausgehende Befristung muss vor Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen werden.
  ➡ Die Arbeitsbedingungen dürfen anlässlich der Befristungsverlängerung nach herrschender Meinung nicht geändert werden (geändert werden können sie aktuell nur vorher oder nachher).

Demgegenüber erlaubt der Gesetzesentwurf den Abschluss neuer, sachgrundlos befristeter Verträge.
Hiernach könnten Sie also auch mit Rentnern, die erstmal ein paar Monate ihre Rente genossen haben, befristete Verträge abschließen, ohne dass Sie hierfür einen sachlichen Grund brauchen.
Außerdem können Sie im Zuge einer solchen Befristungsvereinbarung (wie Sie gleich sehen werden, sind auch mehrere neue befristete Verträge möglich) die Arbeitsbedingungen ändern.

Wie das im Einzelnen aussieht, haben wir in der nachfolgenden Übersicht für Sie zusammengestellt.

Haftung von Beschäftigten bei Phishing-Mails – ein Fall aus der Praxis

Der Arbeitnehmer einer Mandantin fiel auf eine Phishing-Mail rein, was bei der Mandantin finanziellen Schaden anrichtete.
Wir wurden gefragt, ob der Arbeitnehmer den Schaden ersetzen muss.
Gerne möchten wir unsere Überlegungen mit Ihnen teilen:
 
Da die Phishing-Mail eine scheinbar dienstliche Mail war, gelten die Grundsätze zum innerbetrieblichen Schadensausgleich. Der innerbetriebliche Schadensausgleich ist ein viergliedriges Haftungssystem, das im Grundsatz Folgendes besagt:

• Bei leichter Fahrlässigkeit haften Beschäftigte gar nicht.
• Bei mittlerer Fahrlässigkeit wird der Schaden zwischen Beschäftigten und Arbeitgeber aufgeteilt. Als Faustformel können Sie sich merken, dass der Schaden bei mittlerer Fahrlässigkeit in der Regel hälftig zwischen Beschäftigten und Arbeitgeber geteilt wird. Je nach den Umständen des Einzelfalls kommt aber auch eine andere Verteilung bzw. Quotelung in Betracht.
• Bei grober Fahrlässigkeit haften Beschäftigte in der Regel voll.
• Bei Vorsatz haften Beschäftigte erst recht voll.

Ein wichtiges Kriterium beim innerbetrieblichen Schadensausgleich ist also der Verschuldensgrad. Dieser ist aber nur ein Kriterium bei der Arbeitnehmerhaftung. Ein weiteres ist die Schadenshöhe. Die Rechtsprechung sagt nämlich, dass auch bei mittlerer oder gar grober Fahrlässigkeit eine summenmäßige Haftungsbegrenzung in Betracht kommen kann. Darüber entscheiden wieder die Umstände des Einzelfalls, bei denen folgende Aspekte eine besondere Rolle spielen:

• Gefahrgeneigtheit der Tätigkeit,
• evtl. Missverhältnis zwischen Gehalt und Schadenshöhe,
• Versicherbarkeit der Risiken sowie
• die persönlichen Verhältnisse der Beschäftigten (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Alter, Familienverhältnisse und bisheriges Verhalten). 

In unserem Fall war es so, dass die Phishing-Mail täuschend echt gemacht war. Wir kamen daher zu dem Ergebnis, dass dem Arbeitnehmer vermutlich nur leichte, allenfalls mittlere Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann.
 
Eine Cyber-Versicherung (Stichwort: Versicherbarkeit des Risikos) hatte unsere Mandantin bislang nicht.
Deshalb, und weil es sich um einen sonst guten Mitarbeiter handelte, wurde kein Schadensersatz geltend gemacht.
 
Was lernen wir daraus?
➡ IT-Sicherheit und entsprechende Schulungen der Beschäftigten sind wichtig.
➡ Gute Cyber-Versicherungen sind ebenso wichtig. Idealerweise sollte eine Cyber-Versicherung abgeschlossen werden, die z. B. auch die Kosten für die Wiederherstellung von Daten, Betriebsunterbrechungen, Lösegeldforderungen bei Ransom-Ware-Angriffen, fehlerhaften Überweisungen etc. pp. übernimmt.

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