Blog

Unterbrechung einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit durch Urlaub ist ein No-Go!

Gestern erhielten wir folgende Anfrage von einer Mandantin:
Eine langzeiterkrankte Beschäftigte, die im Krankengeldbezug ist, möchte in ein Nicht-EU-Land in den Urlaub fahren. Ihre Krankenkasse teilte ihr allerdings mit, dass sie dafür kein Krankengeld bekommt. Die Beschäftigte schlug sodann vor, dass sie ihre Arbeitsunfähigkeit unterbricht und für die Zeit im Ausland Urlaub nimmt.
 
Unsere Mandantin leitete den Vorschlag an uns weiter, verbunden mit der Frage, was in solchen Fällen mit Beschäftigten vereinbart werden muss.
 
Unsere Antwort: Machen Sie das bloß nicht – man sollte keine Vereinbarungen mit arbeitsunfähigen Beschäftigten über die Inanspruchnahme von Urlaub schließen.
 
Für unser „Bloß Nicht“ gibt es zwei Gründe. Der eine hat mit dem Urlaubsrecht, der andere mit dem Entgeltfortzahlungsrecht im Krankheitsfall zu tun. 

• Urlaubsrecht:
  Arbeitsunfähigen Beschäftigten kann Urlaub nicht wirksam erteilt werden. Darüber können sich die Parteien auch nicht mit einer Vereinbarung hinwegsetzen; eine solche Vereinbarung wäre unwirksam. Und nicht nur das: Arbeitgeber riskieren sogar, dass sie den Urlaub dann gleich zweimal gewähren/zahlen müssen. Denn da kein Urlaub während der Arbeitsunfähigkeit in Anspruch genommen werden kann, besteht der Urlaub noch und kann später geltend gemacht werden.
  
  
• Entgeltfortzahlungsrecht:
  Wenn Arbeitgeber in solchen Fällen Urlaub zulassen, kann Folgendes passieren, wie ein anderer Fall aus unserer Praxis zeigt:
  Eine schon lange arbeitsunfähige Beschäftigte hatte sich mit HR darauf verständigt, dass sie den aufgrund ihrer Langzeiterkrankung noch bestehenden Urlaub abbaut und drei Wochen Urlaub nimmt. Dann kam es, wie es kommen musste: Nach Ende des Urlaubs gab es eine neue Erstbescheinigung eines Arztes, die angeblich auf einem anderen Grundleiden als die vorangegangene AU fußte.
  Unterstellt, dass die neue AU tatsächlich auf einem anderen Grundleiden basierte, hatte sich unsere Mandantin durch ihr Vorgehen auf den ersten Blick das Argument des einheitlichen Verhinderungsfalls verbaut. 

Unsere Praxis zeigt: Es gibt nach wie vor viele Fragen und Unsicherheiten, die sich um das Thema Arbeitsunfähigkeit ranken. Deswegen werden wir direkt nach den Sommerferien eine 3-teilige Workshop-Reihe veranstalten, in der wir mit den Teilnehmenden einen Masterplan für all diese Fälle entwickeln.
 
Die Einladung zu dieser Workshop-Reihe verschicken wir noch diese Woche.

Unsere Blogbeiträge gibt es auch als Newsletter. Melden Sie sich hier an und erhalten Sie aktuelle Informationen aus der Welt des Arbeitsrechts kostenfrei in Ihren Posteingang!

Kündigungsschutz Schwangerer – eine neverending Story

Unsere treue Leserschaft weiß, dass es rund um den Kündigungsschutz Schwangerer in der jüngeren Vergangenheit einige wichtige Entscheidungen gegeben hat: 

• Schwangere haben laut BAG nicht schon mit dem positiven häuslichen Schwangerschaftstest, sondern erst ab ärztlicher Feststellung „Kenntnis“ von der Schwangerschaft. Daher läuft erst ab diesem Zeitpunkt die Frist für die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage, wenn die Schwangerschaft bereits bei Zugang der Kündigung bestand (unser Newsletter vom 10.06.2025).
  
  
• Es bleibt – selbst unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben – dabei:
  Weiß der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung nicht, dass die Arbeitnehmerin schwanger ist, wird die 3-wöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG durch Zugang der Kündigung in Gang gesetzt. § 4 S. 4 KSchG (bei Kündigungen, die einer behördlichen Zustimmung bedürfen, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer) findet in diesen Fällen keine Anwendung. Es wird durch die Regelungen in § 5 über die Zulassung verspäteter Klagen ein ausreichender Rechtsschutz gewährleistet (mehr dazu finden Sie ebenfalls in unser Newsletter vom 10.06.2025).
  
  
• Der Beginn des Sonderkündigungsschutzes Schwangerer wird rechnerisch ermittelt. Das BAG rechnet dabei großzügig 280 Tage vom errechneten Geburtstermin zurück und nimmt bewusst in Kauf, dass damit Zeiten eingeschlossen werden, in denen das Bestehen einer Schwangerschaft zumindest höchst unwahrscheinlich (wenn nicht gar ausgeschlossen) ist. Darüber haben wir ebenfalls schon berichtet, und zwar in unserem Beitrag vom 01.03.2023.

Das Landesarbeitsgericht Köln hat sich in seinem Urteil vom 17.04.2025 (Az.: 6 SLa 542/24) mit diesen Grundsätzen befasst und einen weiteren hinzugefügt:

• Das Kündigungsverbot des § 17 MuSchG setzt voraus, dass der Arbeitgeber
  ➡ bei Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft hat
  oder
  ➡ binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung von der Schwangeren über das Bestehen der Schwangerschaft informiert wird
  oder
  ➡ diese Information bei unverschuldeter Fristversäumnis unverzüglich durch die Schwangere nachgeholt wird.
  
  WICHTIG und NEU: Die Kenntnis muss die Schwangerschaft betreffen, die zum Zeitpunkt der Kündigung besteht. Eine frühere Information über eine vorherige Schwangerschaft ist selbst dann nicht ausreichend, wenn sich die beiden Schwangerschaften (nahezu) nahtlos aneinander anschließen.

Der Sachverhalt, der dieser Entscheidung zugrunde liegt, war zugegebenermaßen ungewöhnlich:
Der Arbeitgeber wurde von einem positiven häuslichen Schwangerschaftstest der Klägerin in Kenntnis gesetzt. Diese Schwangerschaft endete jedoch vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung. Ob die Klägerin dem Arbeitgeber mitgeteilt hatte, dass die Schwangerschaft nicht mehr bestand, war zwischen den Parteien streitig.
 
Die Klägerin wurde jedenfalls – so viel steht fest – erneut schwanger.
Mit Blick auf diese neue Schwangerschaft berief sie sich auf das Kündigungsverbot, legte aber zunächst ein Attest vor, nach dem die Schwangerschaft (auch berechnet nach der „280-Tage-Methode“) erst drei Tage nach Zugang der Kündigung begonnen hatte.
Erst Wochen später wurde ein weiteres Attest erstellt, in dem der voraussichtliche Entbindungstermin 4 Tage früher bescheinigt war. Tatsächlich führte die vom BAG vorgeschriebene rechnerische Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns deshalb dazu, dass die Schwangerschaft nach BAG-Rechnung einen (!) Tag vor Zugang der Kündigung begann. Ein Schelm, wer Böses dabei denkt …
 
Aber: Über ebendiese Schwangerschaft informierte die Klägerin den Arbeitgeber erst vier Monate nach Ausspruch der Kündigung und damit viel zu spät. Für diese Verspätung lieferte die Klägerin auch keine ausreichende Begründung, weshalb sie sich auf das Kündigungsverbot des § 17 MuSchG nicht (mehr) berufen konnte.
 
Die Begründung der Klägerin, der Arbeitgeber habe doch von einer Schwangerschaft gewusst und hätte ihr deshalb nicht kündigen dürfen, ließ das LAG jedenfalls nicht gelten.
Das Kündigungsverbot setzt voraus, dass der Arbeitgeber von der im Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Schwangerschaft weiß; die Mitteilung über eine vorherige Schwangerschaft – auch wenn zwischen den beiden Schwangerschaften nur wenige Tage liegen – genügt nicht.
 
Unabhängig davon, dass nun zumindest obergerichtlich geklärt ist, „welche“ Schwangerschaft von der Kenntnis in § 17 MuSchG gemeint ist, zeigt das Urteil exemplarisch, welche Folgen die sehr großzügige Bestimmung des Beginns einer Schwangerschaft durch die Berechnungsmethode des BAG hat:
Im Rahmen der Beweiserhebung stellte nämlich einer der behandelnden Ärzte fest, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung biologisch gesehen nicht schwanger gewesen sein kann; allein die vom BAG vorgegebene Berechnungsmethode führte dazu, dass ein Kündigungsverbot bestanden hätte, hätte die Klägerin den Arbeitgeber rechtzeitig über die Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt.
 
Alles nicht so einfach!
Deshalb gilt: Bleiben Sie informiert und sprechen Sie uns bei Fragen jederzeit an.

Unsere Blogbeiträge gibt es auch als Newsletter. Melden Sie sich hier an und erhalten Sie aktuelle Informationen aus der Welt des Arbeitsrechts kostenfrei in Ihren Posteingang!

Die selbstverschuldete Krankheit

Arbeitnehmer haben nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von 6 Wochen, wenn sie infolge Krankheit unverschuldet arbeitsunfähig sind.

Häufig stellen uns Personalverantwortliche die Frage, wann eine Arbeitsunfähigkeit vom Arbeitnehmer verschuldet ist, so dass keine Entgeltfortzahlung geleistet werden muss.

Unsere Antwort lautet dann: „Fast nie“.

Es gibt aber Ausnahmen. Über eine solche Ausnahme hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein am 22.05.2025 (Az.: 5 Sa 284 a/24) zu entscheiden.

Bevor wir zu der Ausnahme kommen, sprechen wir über den Grundsatz:

Ein Arbeitnehmer handelt nur dann „schuldhaft“ im Sinne des EFZG, wenn er in besonders grober Weise gegen sein eigenes Interesse verstößt (s.g. Verschulden gegen sich selbst).
Es geht dabei nicht um das allgemeine Verschulden nach § 276 BGB, das sich auf das Verhalten gegenüber anderen Personen bezieht. Stattdessen ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer sich selbst gegenüber in einer Weise gehandelt hat, die offensichtlich unvernünftig, besonders leichtsinnig oder gar vorsätzlich war – z. B. wenn er seine Gesundheit bewusst aufs Spiel setzt und dadurch arbeitsunfähig wird.

▶ In diesem Zusammenhang kommt oft die Frage nach Sportunfällen, die aber selten als Verschulden gegen sich selbst zu qualifizieren sind.
Die Gerichte unterscheiden zwischen gefährlichen und nicht gefährlichen Sportarten.
➡ Ein Sportunfall bei ungefährlichen Sportarten (das klassische Beispiel hier ist natürlich der Fußball) ist nicht verschuldet.
➡ Ein Unfall bei gefährlichen Sportarten kann verschuldet sein.
Bislang hat die Rechtsprechung aber nur Kickboxen (ArbG Hagen, Urteil v. 15.09.1989, Az.: 4 Ca 648/87) als derart gefährliche Sportart eingeordnet.
Wohl nicht besonders gefährlich sind hingegen Skifahren (LAG Bremen, Urteil v. 20.08.1963, Az.: 2 Sa 53/63), Amateurboxen (BAG, Urteil v. 01.12.1976, Az.: 5 AZR 601/75) und Skispringen (LAG München, Urteil v. 03.05.1972, Az.: 4 Sa 536/71).

▶ Die Teilnahme an Schlägereien führt nur dann zu einem Verschulden, wenn der Arbeitnehmer die Schlägerei selbst begonnen oder provoziert hat.
Nicht ausreichend ist hingegen, dass sich ein Arbeitnehmer in eine Situation begibt, in der es immer wieder zu Schlägereien kommt.

▶ Verkehrsunfälle führen nur dann zu einer verschuldeten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer die Verkehrsregeln in besonders grobem Maß verletzt (z.B., weil er keinen Sicherheitsgurt verwendet hat und deshalb besonders schwer verletzt wurde).

▶ Operative Eingriffe können dann zum Ausschluss des Entgeltfortzahlungsanspruchs führen, wenn sie ausschließlich die individuelle Lebensgestaltung des Arbeitnehmers betreffen und nicht zum allgemeinen Krankheitsrisiko gehören.
➡ Mit dieser Begründung wurde vom BAG die Entgeltfortzahlung im Falle einer vorhersehbaren Arbeitsunfähigkeit durch eine In-vitro-Fertilisation (IVF) abgelehnt; die Behandlung einer ungewollten Kinderlosigkeit gelte nicht als Krankheit im Sinne des EFZG (BAG, Urteil vom 26.10.2016, Az.: 5 AZR 167/16).
➡ Das gleiche gilt für – arbeitstechnisch gesehen nicht erforderliche - operative Eingriffe zur Korrektur einer Kurzsichtigkeit. Sie begründen grundsätzlich keinen Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz; auch hier spielt das Thema „individuelle Lebensgestaltung“ eine entscheidende Rolle.

Das LAG Schleswig-Holstein hat nun einen weiteren Fall gefunden, in dem der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigern kann: Die Komplikationen einer Tätowierung.

Wörtlich sagt das LAG:

Arbeitsgerichte werden beim Urlaub kreativ!

Aktuelles aus einer Güteverhandlung vor einem deutschen Arbeitsgericht:
 
Nach einer Kündigung, deren Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist, wurde über einen Abfindungsvergleich verhandelt. Schon im Vorfeld des Gütetermins hatte sich ergeben, dass eine Verständigung schwer werden würde: Die Gegenseite forderte eine Abfindung sowie eine (fast genauso hohe) Urlaubsabgeltung; unsere Mandantin war zwar vergleichsbereit, nicht jedoch in dieser Größenordnung.
 
Das Problem: Im Gegensatz zur Abfindung, die sozialversicherungsfrei gewährt werden kann und (zumindest in der Regel) keine Auswirkung auf den Arbeitslosengeldanspruch hat, ist der Urlaubsabgeltungsanspruch sozialversicherungspflichtig und führt zum (vorübergehenden) Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld. Und auch steuerlich können Beschäftigte Vorteile von einer Abfindungszahlung haben.
 
Wenn man sich also zwischen Urlaubsabgeltung und Abfindungszahlung entscheiden müsste, wäre – vor allem für die Arbeitnehmerseite – die Abfindung die bessere Wahl.
 
Allerdings ist das Leben bekanntermaßen kein Wunschkonzert.
Das ergibt sich auch aus der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 03.06.2025, Az.: 9 AZR 266/24), das entschieden hat:
 
Beschäftigte können während des Bestands des Arbeitsverhältnisses nicht wirksam auf ihren gesetzlichen Mindesturlaub verzichten, auch nicht im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs.
 
Hierüber hatten wir in unserem Beitrag vom 03.06.2025 berichtet. 
 
Damit hat das BAG gleichzeitig mit einer weit verbreiteten Praxis bei Trennungsvergleichen Schluss gemacht: Gerade in Fällen, in denen aufgrund Langzeiterkrankung, Elternzeit o. ä. noch viele Urlaubstage bestehen, wurde bis dahin nämlich oft (sinngemäß) vereinbart:
 
„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer die ihm bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustehenden Urlaubsansprüche bereits tatsächlich in natura in Anspruch genommen hat.“
 
Wir Juristen nennen das den sogenannten Tatsachenvergleich.
Bestehen die Urlaubsansprüche aber unstreitig (und das war auch hier der Fall), hilft ein solcher Tatsachenvergleich seit der Entscheidung des BAG vom 03.06.2025 nicht mehr. 
 
Möglich ist in solchen Fällen lediglich, Beschäftigte in einem Vergleich sozusagen auf den gesetzlichen Mindesturlaub zu setzen (der darüberhinausgehende Mehrurlaubsanspruch ist nämlich verzichtbar). Ist der Mindesturlaub bereits in Anspruch genommen worden, kann also wirksam vereinbart werden, dass weitergehende Urlaubsansprüche nicht bestehen. 
 
Bleibt das Problem mit dem Mindesturlaub. Denn auch hier kann sich (insbesondere bei Langzeiterkrankungen und Elternzeiten) einiges ansammeln. 
 
Einfacher ist es, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Vergleichs bereits beendet, die Kündigungsfrist also schon abgelaufen ist. Denn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses können Beschäftigte wirksam auf die ihnen dann zustehende Urlaubsabgeltung verzichten, selbst wenn die Urlaubsabgeltung Mindesturlaub beinhaltet. 
 
Deshalb hat das Gericht folgenden Vorschlag gemacht:
 
Die Parteien warten noch und schließen erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Vergleich, in dem sie u. a. vereinbaren, dass

• auf den Urlaubsabgeltungsanspruch verzichtet, aber
  
  
• die geforderte Abfindung gezahlt wird.

Rechtlich eine saubere Sache, oder? Was meinen Sie dazu?

Unsere Blogbeiträge gibt es auch als Newsletter. Melden Sie sich hier an und erhalten Sie aktuelle Informationen aus der Welt des Arbeitsrechts kostenfrei in Ihren Posteingang!

Was meinen Sie: Ist der neue Mindestlohn überhaupt rechtmäßig?

Auf unseren letzten Newsletter „Mindestlohn: Minijob bleibt Minijob“ haben wir viel Resonanz erhalten – dafür ein herzliches Dankeschön!
 
Einige haben uns allerdings gefragt: Ist der Beschluss der Mindestlohnkommission über die neuen Mindestlöhne überhaupt rechtmäßig?
 
Ein Blick ins Gesetz erleichtert die Rechtsfindung, schauen wir uns das Ganze also systematisch an:
 
In § 1 Abs. 2 S. 2 MiLoG heißt es:
 
„Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.“
 
Weiter heißt es in § 9 Abs. 1 und 2 MiLoG (Beschluss der Mindestlohnkommission):

1. Die Mindestlohnkommission hat über eine Anpassung der Höhe des Mindestlohns bis zum 30. Juni 2023 mit Wirkung zum 1. Januar 2024 zu beschließen. Danach hat die Mindestlohnkommission alle zwei Jahre über Anpassungen der Höhe des Mindestlohns zu beschließen.
2. Die Mindestlohnkommission prüft im Rahmen einer Gesamtabwägung, welche Höhe des Mindestlohns geeignet ist, zu einem angemessenen Mindestschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beizutragen, faire und funktionierende Wettbewerbsbedingungen zu ermöglichen sowie Beschäftigung nicht zu gefährden. Die Mindestlohnkommission orientiert sich bei der Festsetzung des Mindestlohns nachlaufend an der Tarifentwicklung. 

Zwischenergebnis:  Alle zwei Jahre beschließt die Mindestlohnkommission über Anpassungen des Mindestlohns und orientiert sich dabei im Rahmen einer Gesamtabwägung nachlaufend an der Tarifentwicklung. Das Ganze wird dann per Rechtsverordnung umgesetzt.

Nun zum aktuellen Beschluss der Mindestlohnkommission. Darin heißt es zur Begründung wörtlich: