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Es gibt fast keine leitenden Angestellten mehr

Wer uns folgt weiß:
Die wenigsten Leitenden sind auch leitende Angestellte im Rechtssinne.
 
Belegt wird das durch die gerade veröffentlichte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hessen vom 09.12.2024, (Az.: 16 TaBV 93/24).
Vor dem LAG Hessen stritten sich Arbeitgeber und Betriebsrat über die Frage, ob eine Filialleiterin, die Beschäftigte in ihrer Filiale einstellen und entlassen kann, leitende Angestellte im Sinne von § 5 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) ist.
In dem Einzelhandelsunternehmen gibt es in Deutschland rund 3.500 Beschäftigte, die auf 70 Filialen verteilt sind.
Die Filialleiterin, um die es geht, war immerhin für 91 Beschäftigte zuständig.
 
Hand aufs Herz: Wer von Ihnen hätte gedacht, dass die Leiterin einer Filiale mit immerhin 91 Beschäftigten und selbständiger Einstellungs- und Entlassungsbefugnis keine leitende Angestellte sein soll?
Sicher die wenigsten. Und trotzdem kommt das LAG Hessen zu einem gegenteiligen Schluss.
 
Aber der Reihe nach:
Nach § 5 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist eine Führungskraft dann leitende Angestellte, wenn sie nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb „zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist“.
 
Die Krux an der Geschichte:
Weitere Voraussetzung ist, dass sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis

• entweder auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern (quantitativer Aspekt) oder
• auf hochqualifizierte Arbeitnehmer mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen (qualitativer Aspekt)

erstrecken muss.
 
In den Augen des LAG Hessen war aber weder das eine noch das andere der Fall.
In quantitativer Hinsicht genügten den hessischen Landesarbeitsrichtern 91 von insgesamt 3.500 Beschäftigten nicht.
Und in qualitativer Hinsicht scheiterte die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis daran, dass für das Unternehmen wichtige Funktionen nicht der Filialleiterin unterstellt waren.
 
Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bisher offengelassen, ob der quantitative Aspekt schon dann erfüllt ist, wenn sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis auf einen Betrieb im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 BetrVG (nicht Betriebsteil im Sinne des § 4 Absatz 1 BetrVG) bezieht.
Deshalb wurde die Revision zum BAG zugelassen.
 
Mit dieser Argumentation ist die Filialleiterin übrigens erst recht keine leitende Angestellte im Sinne des § 14 Absatz 2 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) mit nur eingeschränktem Kündigungsschutz.
Zwar reicht bei § 14 Absatz 2 KSchG eine selbständige Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis. Im Übrigen sind die Voraussetzungen bei § 14 Absatz 2 KSchG aber noch höher.
 
Was den nur eingeschränkten Kündigungsschutz nach § 14 Absatz 2 KSchG anbelangt, bleiben in erster Linie nur Personalleiter mit selbständiger Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis übrig.
 
Wer sich jetzt sorgt, mag uns gerne anrufen.

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Noch einmal Aktuelles zum Thema Überstunden

Gestern hatten wir von einer aktuellen und rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 03.05.2024 (Az.: 7 Sa 69/23) berichtet.
 
Herzstück der Entscheidung war, dass Arbeitgeber, die bezogen auf die Arbeitszeit eine unwirksame „All-in-Klausel“ vereinbart haben, sich nicht ohne Weiteres darauf berufen können, dass ihnen die Überstunden nicht zugerechnet werden können.
 
Interessant ist auch das noch nicht rechtskräftige Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Niedersachsen (Az.: 4 SLa 52/24), von dem Herr Kollege Dr. Alexander Bissels in seinem linkedin-Post von gestern berichtet hat.
Dort ging es darum, dass es sich in einem Überstundenprozess nachteilig für Arbeitgeber auswirken kann, wenn sie gegen die ihnen mittlerweile vom BAG auferlegte Pflicht zur Aufzeichnung von Arbeitszeiten verstoßen haben.
 
Gerne möchten wir das Urteil des LAG Niedersachsen für diejenigen, die sich nicht tagtäglich mit der Materie beschäftigen, im Gesamtzusammenhang einordnen:
 
Machen Beschäftigte Überstunden geltend, findet eine zweistufige Prüfung statt:
 
1. Stufe: Arbeitsleistung über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus
Zunächst müssen die Beschäftigten vortragen, an welchen Tagen sie von wann bis wann gearbeitet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten haben. 
 
Diesem Vortrag müssen Arbeitgeber substanziiert, das heißt mit konkreten Einwendungen entgegentreten.
Tun sie das nicht, gilt der Vortrag der Beschäftigten über die von ihnen geleistete Arbeitszeit (inkl. der Mehrstunden) als zugestanden; dann haben die Beschäftigten die 1. Stufe erfolgreich erklommen. 
 
2. Stufe: Dem Arbeitgeber zuzurechnen
Auf der 2. Stufe müssen die Beschäftigten dann darlegen (und notfalls auch beweisen), dass der Arbeitgeber die geltend gemachten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, gebilligt oder geduldet hat oder die Arbeiten unbedingt erforderlich waren.
 
Und hieran scheitern die Beschäftigten meistens.
 
Unwirksame Überstundenklauseln werden den Beschäftigten diesen Punkt aber in Zukunft erleichtern, wie wir Ihnen in unserem gestrigen Beitrag bereits erläutert haben. Deshalb sollten Arbeitgeber „All-in-Klauseln“ nur mit denjenigen vereinbaren, mit denen das auch rechtlich möglich ist. Und das sind in erster Linie Beschäftigte, die oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung verdienen.
 
Soweit das Prinzip.
 
Unruhe kam durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 14.05.2019 (Az.: C-55/18) auf, das die Mitgliedsstaaten platt gesprochen verpflichtete, per Gesetz Regelungen zur umfassenden Arbeitszeiterfassung zu erlassen.
 
Danach gab es ein großes Rätselraten, welche Auswirkungen das Urteil des EuGH auf das deutsche Arbeitsrecht und insbesondere die Geltendmachung von Überstunden hat.
 
Das Arbeitsgericht Emden zog aus der Entscheidung des EuGH für Überstundenprozesse folgenden Schluss:
Arbeitgeber, die die Arbeitszeiten nicht aufzeichnen, können sich – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – nicht mehr darauf berufen, dass sie keine positive Kenntnis von den Überstunden hatten und sie ihnen deshalb nicht im Sinne einer Anordnung, Billigung oder Duldung zurechenbar seien. 
Denn wenn – so das Arbeitsgericht Emden weiter – die Arbeitgeber die Arbeitszeiten aufgezeichnet hätten, hätten sie die ja erforderliche Kenntnis. Das Arbeitsgericht Emden machte aus „Kenntnis“ also „Kennenmüssen“.
 
Dem Vorstoß des Arbeitsgerichts Emden ist das Bundesarbeitsgericht nicht gefolgt. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht per Urteil vom 04.05.2022 (Az.: 5 AZR 359/21) sinngemäß erklärt:
 
Trotz fehlender Arbeitszeiterfassung bleibt in Überstundenprozessen alles beim Alten.
 
Das zur Historie vorausgeschickt, nun zum neuen Urteil des LAG Niedersachsen vom 09.12.2024 (Az.: 4 SLa 52/24):
 
Soweit, wie das Arbeitsgericht Emden damals, sind die Niedersächsischen Landesarbeitsrichter jetzt nicht gegangen.
Sie haben also nicht erklärt, dass Arbeitgeber sich Überstunden alleine deshalb zurechnen lassen müssen, weil sie die Arbeitszeiten nicht aufgezeichnet haben.
 
Allerdings möchte das LAG Niedersachsen Arbeitgeber, die nicht aufzeichnen, auf der 1. Stufe (Arbeitsleistung über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus) bestrafen.
 
Nach Meinung der Niedersächsischen Landesarbeitsrichter reicht es beispielsweise nicht, auf die behaupteten Überstunden zu erwidern, dass es ja auch Verspätungen gegeben habe. Das sei – angesichts der bestehenden Verpflichtung, Arbeitszeiten (und damit auch Verspätungen) aufzuzeichnen – zu pauschal. 
Konkreter wird ein Arbeitgeber, der die Arbeitszeiten seiner Beschäftigten nicht aufzeichnet, aber in der Regel nicht erwidern können. 
Setzt sich die Auffassung des LAG Niedersachsen durch, können Arbeitgeber ohne Zeiterfassung die 1. Prüfungsstufe im Überstundenprozess wohl verloren geben. 
 
In vielen Beiträgen der letzten Tage wurde die Auffassung geäußert, das LAG Niedersachsen habe sich mit seiner Entscheidung gegen das Bundesarbeitsgericht gestellt. 
Vielleicht denkt das auch das Landesarbeitsgericht Niedersachsen; es hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht jedenfalls zugelassen.
 
Wir sehen das etwas anders, sind aber gerade deshalb auf die Entscheidung des BAG sehr gespannt.
 
Unsere Prognose: 
Das BAG wird nicht anders entscheiden, als es das LAG Niedersachsen im Dezember getan hat. 
 
Nicht, weil es seine Rechtsprechung ändert, sondern weil die Entscheidung des LAG Niedersachsen keinen Widerspruch, sondern eine logische Ergänzung darstellt. Arbeitgeber, die mit pauschalen Vorwürfen versuchen die Arbeitsleistung ihrer Beschäftigten in Frage zu stellen, anstatt die Arbeitszeiten zu erfassen, um sie so nachweis- und messbar zu machen, werden auch beim Bundesarbeitsgericht den Kürzeren ziehen. 

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Auswirkung unzulässiger All-in-Klauseln auf Überstundenprozesse

Bisher scheiterten viele Überstundenprozesse daran, dass Beschäftigte nicht darlegen (geschweige denn beweisen) konnten, dass der Arbeitgeber die geltend gemachten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, gebilligt oder geduldet hat.
 
Arbeitgeber werden sich trotzdem in Zukunft „wärmer anziehen“ müssen, wie das erst vor kurzem veröffentlichte Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 03.05.2024 (Az.: 7 Sa 69/23) zeigt:
 
➡ Nach diesem Urteil ist für die Billigung von Überstunden nicht erforderlich, dass die Stunden vom Arbeitgeber abgezeichnet worden sind.Vielmehr soll es genügen, dass Vorgesetzte sich in anderem Zusammenhang mit den Tätigkeiten und Arbeitszeiten ihrer Beschäftigten auseinandergesetzt haben.
 
➡ Zu Lasten des Arbeitgebers hat das LAG Rheinland-Pfalz außerdem gewertet – und das ist ein für die Praxis wichtiger Punkt – das mit den Beschäftigten eine (allerdings unwirksame) All-in-Klausel vereinbart würde. 
Wörtlich sagen die Richter:
 
„Durch die Bestimmung in § 5 Abs. 3 Satz 2 des Anstellungsvertrages „Eventuell anfallende Überstunden sind mit dem Bruttomonatsgehalt abschließend abgegolten“ lässt sich ebenfalls ersehen, dass die Beklagte sich für den Fall der „eventuellen“ Leistung von Überstunden durch den Kläger vertraglich absichern wollte. Damit war die Klausel geeignet, beim Kläger den Eindruck zu erwecken, die Beklagte billige grundsätzlich die Leistung von Überstunden bei einer Position wie derjenigen, die der Kläger innehatte (vgl. BAG 04.05.2022 – 5 AZR 474/21 – Rn. 35). Dass die Beklagte den mit der Klausel verfolgten Zweck, Überstunden nicht gesondert vergüten zu müssen, nicht erreichte, liegt im Risikobereich der Beklagten als Verwenderin der Klausel (vgl. BAG 04.05.2022 – 5 AZR 474/21 – Rn. 35). […]“
 
Wichtig ist zudem die Feststellung, dass bei einer unwirksamen All-in-Klausel eine Überstundenvergütung selbst dann besteht, wenn die nach dem Arbeitszeitgesetz höchstzulässige Arbeitszeit überschritten wurde.
 
Diese Entscheidung liegt auf der Linie der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wohl auch deshalb hat das LAG die Revision zum BAG nicht zugelassen.
 
Arbeitgeber sind daher vor allem gut beraten, mit Beschäftigten, die nicht oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung verdienen, keine All-in-Klauseln zu vereinbaren. Sonst entsteht bei Vorgesetzten der Eindruck, dass Überstunden egal seien. 

VW & Co. – Wieder Neues zur Vergütung freigestellter BR-Mitglieder

Auch unabhängig von Zulagen und Zuschlägen, über die wir gestern berichtet hatten, ist die Bemessung der Vergütung von (teil-)freigestellten Betriebsratsmitgliedern ein schwieriges Unterfangen. 

Das zeigen die viel diskutierten Fälle im VW-Konzern. 

Zuletzt hatte das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 10.01.2023 (Az.: 6 StR 133/22) zur Strafbarkeit wegen Untreue durch Zahlung überhöhter Vergütungen an BR-Mitglieder bei VW für großen Wirbel gesorgt. 

Um mehr Rechtssicherheit zu schaffen, wurden die gesetzlichen Bestimmungen zur Bemessung der Betriebsratsvergütung mit Wirkung ab dem 25.07.2024 geändert. Unsere Zusammenfassung der Änderungen finden Sie in unserem Newsletter vom 01.08.2024.

Nachdem der Bundesgerichtshof die Freisprüche der angeklagten Führungskräfte aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen hatte, wurden die in Rede stehenden BR-Mitglieder herabgruppiert und ihre Vergütungen reduziert.

Das wiederum ließen sich die BR-Mitglieder nicht gefallen und zogen vors Arbeitsgericht, da sie ihre bisherige Vergütung behalten wollten.

Die BR-Mitglieder bekamen in 1. Instanz recht.

Die Entscheidungen wurden in 2. Instanz von den Landesarbeitsgerichten Niedersachsen (Urteil vom 09.12.2024, Az.: 12 SLa 478/24) und Baden-Württemberg (Urteil vom 07.08.2024, Az.: 8 Sa 18/24) bestätigt.

Die beiden Urteile sind deshalb interessant, weil die beiden Landesarbeitsgerichte eine wichtige Unterscheidung bei der Frage machen, wer die Darlegungs- und Beweislast trägt, wenn es um die Vergütung freigestellter BR-Mitglieder aufgrund deren fiktiven Beförderung geht. Fiktive Beförderung ist bekanntlich die Karriere, die die BR-Mitglieder eingeschlagen hätten, wären sie nicht für ihre BR-Tätigkeit freigestellt worden.

Grundsätzlich trägt das BR-Mitglied die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es ohne seine Freistellung befördert worden wäre.

Hierzu muss das BR-Mitglied vortragen und ggf. beweisen:

➡ Es muss im Unternehmen eine freie Stelle geben.

➡ Außerdem müssen alternativ folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

↪ die Bewerbung des Betriebsratsmitglieds war gerade wegen seiner Freistellung erfolglos oder
↪ das Betriebsratsmitglied hat sich (aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit) nicht beworben; hätte es sich beworben, wäre seine Bewerbung aber erfolgreich gewesen oder
↪ die Bewerbung war nur deshalb nicht erfolgreich, weil dem Betriebsratsmitglied wegen seiner Tätigkeit im Betriebsrat Fachkenntnisse fehlen. 

Allerdings – und genauso war es in den entschiedenen Fällen – wechselt die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber, wenn er das BR-Mitglied in der Vergangenheit fiktiv befördert und nun geltend macht, dass das gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes verstoßen habe.

In beiden Fällen konnte der VW-Konzern nicht darlegen, dass die BR-Mitglieder zu Unrecht zu hoch eingruppiert und vergütet worden waren.

Da die Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Bereich der Vergütung freigestellter BR-Mitglieder höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist, wurde in beiden Fällen die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Schlussbemerkung: 
Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat sich mit Blick auf die Gesetzesänderung außerdem zu der Frage geäußert, inwieweit durch die BR-Tätigkeit erworbene Kenntnisse für eine fiktive Beförderung relevant sein können.

Wörtlich sagen die Baden-Württembergischen Landesarbeitsrichter hierzu:

„Der Gesetzgeber hat sich ausweislich der Gesetzesbegründung (vgl. BT Drucksache 20/9469, 11, 12) zu folgender differenzierender Lösung entschieden: Berücksichtigungsfähig sind Kenntnisse, Qualifikationen und Fähigkeiten, soweit sie im Unternehmen auch außerhalb des Betriebsratsamts für die jeweilige Stelle karriere- und vergütungsrelevant sind. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein Betriebsratsmitglied während der Betriebsratstätigkeit englische Sprachkenntnisse erworben hat, gelernt hat, Bilanzen zu lesen, oder zum Experten für ein kompliziertes Eingruppierungssystem geworden ist. Derartige Kenntnisse, Qualifikationen und Fähigkeiten sind das Ergebnis eines individuellen persönlichen Lernprozesses des Betriebsratsmitglieds und nicht ohne Weiteres durch eine Funktion im Betriebsrat oder einem seiner Ausschüsse oder Gremien vorgegeben. Nicht berücksichtigungsfähig ist dagegen, wenn ein Betriebsratsmitglied etwa mit Vorständen und Managern “auf Augenhöhe verhandelt”, “komplexe Aufgaben” wahrgenommen hat oder in “unternehmerische Entscheidungskomplexe eingebunden” ist. […]“

Wir sind gespannt, was das BAG dazu sagt.

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BAG zur Vergütung (teil-)freigestellter Betriebsratsmitglieder

Die Bemessung der Vergütung von (teil-)freigestellten Betriebsratsmitgliedern hat ihre Tücken.
Wenn es um Zuschläge und Zulagen geht, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinen gerade veröffentlichten Entscheidungen vom 28.08.2024 (Az.: 7 AZR 197/23 sowie 7 AZR 198/23) für mehr Klarheit gesorgt.
 
In diesen Entscheidungen ging es um teilfreigestellte BR-Mitglieder eines Rettungsdienstes.
Vor ihrer Teilfreistellung waren die Beschäftigten ausschließlich in Wechselschicht tätig. Seit ihrer Freistellung übten sie ihre BR-Tätigkeit zu den üblichen Bürozeiten aus und arbeiteten (nur) im Übrigen in Wechselschicht.
 
Das Bundesarbeitsgericht musste nun die Frage klären, ob die BR-Mitglieder auch für die Zeit der zu normalen Bürozeiten ausgeübten BR-Tätigkeit Anspruch auf die tariflichen Zulagen und Zuschläge (Wechselschichtzulage, Nachtzuschläge, Sonntagszuschläge, Rufbereitschaftsvergütung etc.) hatten.
 
Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage mit Ja beantwortet und den BR-Mitgliedern – anders als die Vorinstanzen – Recht gegeben.
 
Begründung des Bundesarbeitsgerichts: Es gilt das Lohnausfallprinzip. Das bedeutet: BR-Mitglieder haben Anspruch auf das Arbeitsentgelt inklusive allem Pipapo, das sie ohne ihre (Teil-)Freistellung verdient hätten.
Pipapo sind alle Vergütungsbestandteile außer Aufwendungsersatz. Hierzu gehören also neben dem Grundgehalt insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonder- und Feiertagsarbeit.
 
Entscheidend ist demnach nicht, zu welchen Zeiten Beschäftigte ihrer BR-Tätigkeit nachgehen. Entscheidend ist grundsätzlich nur, zu welchen Zeiten sie gearbeitet hätten, wenn sie keine (teil-)freigestellten BR-Mitglieder wären!
 
Ausnahme: 
Etwas anderes gilt nur dann, wenn Arbeitgeber und beschäftigtes BR-Mitglied sich dauerhaft und damit auch für die Zeit nach Beendigung der BR-Tätigkeit auf geänderte Arbeitszeiten verständigt haben.
 
Ein solcher Ausnahmetatbestand lag im Rettungsdienst-Fall nicht vor.
 
Wichtig ist außerdem:
Das BAG hat sich auch dazu geäußert, wie die Vergütung von teilfreigestellten BR-Mitgliedern konkret zu berechnen ist. Es geht laut Bundesarbeitsgericht nämlich nicht, die fiktive Vergütung während der Teilfreistellung an der Vergütung für die tatsächlich geleistete Tätigkeit zu bemessen. Oder anders gesagt: Bei einem zu 50% freigestellten BR-Mitglied kann die Vergütung nicht dadurch ermittelt werden, dass der tatsächliche Verdienst einfach verdoppelt wird.

Vielmehr muss die Vergütung bei teilfreigestellten BR-Mitgliedern in zwei Schritten ermittelt werden:

1. Im ersten Schritt ist die Vergütung zu errechnen, die das BR-Mitglied ohne seine Teilfreistellung insgesamt, das heißt auf Basis der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeit erzielt hätte. 
   Da insbesondere die Vergütung von Beschäftigten im Schichtdienst von deren Einsatzplanung abhängt, ist also zu prognostizieren, wie bzw. zu welchen Zeiten sie gearbeitet hätten, wären sie nicht (teil-)freigestellt.
   
   
2. Im zweiten Schritt sind dann die Zulagen, Zuschläge etc. pp. abzuziehen, die für die außerhalb der Freistellung tatsächlich geleistete Arbeitszeit gezahlt wurden. 

Dieses Vorgehen soll verhindern, dass teilfreigestellte BR-Mitglieder rechnerisch benachteiligt oder begünstigt werden; das ist und bleibt nämlich verboten!

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