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Unser Update: Wann ist der Beweiswert einer AU erschüttert?

In unserem Beitrag vom 24.03.2025 ging es um die Rechte von Arbeitgebern bei Fortsetzungserkrankungen und sogenannten einheitlichen Verhinderungsfällen.
 
Heute soll es um das mindestens genauso heiß diskutierte Thema gehen, wann der Beweiswert einer AU erschüttert ist.
 
Arbeitgeber können den Beweiswert der AU erschüttern, wenn es Umstände gibt, die an der Arbeitsunfähigkeit zweifeln lassen.
Und was solche Umstände anbelangt, ist das BAG den Arbeitgebern seit seinem Urteil vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) entgegengekommen.
 
Die neue Rechtsprechung gilt zunächst für inländische, also in Deutschland ausgestellte AU.
Wie das BAG in seinem gerade im Volltext veröffentlichten Urteil vom 15.01.2025 (Az.: 5 AZR 284/24) entschied, können Arbeitgeber aber auch bei AU, die im außereuropäischen Ausland ausgestellt wurden, unter vergleichbaren Voraussetzungen Zweifel anmelden und deren Beweiswert erschüttern.
Bei (ordnungsgemäß ausgestellten) AU aus dem europäischen Ausland haben Arbeitgeber dagegen sehr viel schlechtere Karten – aus Gründen des europäischen Rechts findet bei diesen AU nämlich eine Beweislastumkehr zu Lasten der Arbeitgeber statt; es reicht dann – anders als bei im Inland oder außereuropäischen Ausland ausgestellten AU – nicht aus, dass Arbeitgeber mit Umständen aufwarten können, die ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit begründen.
 
Deshalb bleiben wir bei den inländischen und im außereuropäischen Ausland ausgestellten AU.
 
Mit welchen Argumenten können Arbeitgeber den Beweiswert dieser AU nach neuer Rechtsprechung erschüttern?
 
Folgende Argumente haben sich etabliert:

• Beschäftigte sind auffallend häufig oder auffallend häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig (§ 275 Absatz 1a SGB V);
• Beschäftigte sind häufig am Beginn und/oder am Ende einer Arbeitswoche arbeitsunfähig erkrankt, also insbesondere freitags und/oder montags (§ 275 Absatz 1a SGB V);
• die AU wurde von einem Arzt festgestellt, der durch die Häufigkeit seiner AU auffällig geworden ist (§ 275 Absatz 1a SGB V);
• Beschäftigte sind jetzt und waren auch schon in der Vergangenheit mehrfach im Zusammenhang mit Urlaub arbeitsunfähig;
• die AU hält sich nicht an die Vorgaben in der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, insbesondere weil
  ➡ sie ohne aussagekräftige Begründung die Höchstdauer von zwei Wochen überschreitet [§ 4 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie] oder
  ➡ die Arbeitsunfähigkeit mehr als drei Tage rückwirkend attestiert wurde [§ 5 Absatz (3) der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie]
• die durch eine oder mehrere AU festgestellte Arbeitsunfähigkeit besteht während der gesamten Dauer der Kündigungsfrist, wobei diese „Passgenauigkeit“ auch dann gewahrt ist, wenn zwischen Kündigung und Vorlage der AU nur ein arbeitsfreies Wochenende liegt oder der Kündigungsentschluss eines Beschäftigten bereits vor Übergabe der Kündigung gefällt wurde (vgl. Urteile des BAG vom 18.09.2024 (Az.: 5 AZR 29/24) sowie vom 21.08.2024 (Az.: 5 AZR 248/23).

Das heißt aber nicht, dass es nicht auch andere Umstände geben kann, die den Beweiswert einer AU erschüttern können. Vielmehr ist es wie immer: Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls.
Es können mit anderen Worten beispielsweise auch Äußerungen von Beschäftigten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen, teilweise Arbeitstätigkeiten während einer AU oder vieles andere mehr den Beweiswert erschüttern.

Arbeitgeber sind daher gut beraten, derlei Verdachtsmomente immer gut zu dokumentieren.

Und was können Arbeitgeber tun, wenn der Beweiswert der AU erschüttert ist?

Teilzeit ist kein Wunschkonzert, oder: Eine Falle namens Brückenteilzeit

Falls Sie gerade ein Déjà-vu haben: Richtig: Hier haben wir schon einmal unter dieser Überschrift berichtet. Aber jeder Fall ist ja bekanntlich anders, und diesmal geht der Fall (überspitzt gesagt) so:

Eine kinderlose Arbeitnehmerin ohne pflegebedürftige Angehörige befindet sich in einer zweijährigen Brückenteilzeit gem. § 9a TzBfG. Sie findet es herrlich und möchte nahtlos verlängern. Deshalb stellt sie mit ausreichend Vorlauf einen Antrag auf unbefristete Verlängerung der bestehenden Teilzeit, im selben Umfang und bei gleicher Verteilung auf die Wochentage. Der Arbeitgeber, der sich auf die nur befristete Teilzeit eingestellt hatte, lehnt den Antrag ab. Die Arbeitnehmerin, der es mit der unbefristeten Teilzeit sehr ernst ist, befürchtet, dass sie nun tatsächlich bald in Vollzeit wieder „ran muss“. Weil sie weiß, dass arbeitsgerichtliche Verfahren lange dauern, macht sie ihren Teilzeitanspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend – und scheitert in zwei Instanzen.

Das Hessische Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht in diesem Verfahren (Az.: 16 GLa 821/24) hat in seiner kürzlich veröffentlichten Entscheidung sehr schön erklärt, warum die Arbeitnehmerin hier mit ihrem Antrag im einstweiligen Rechtsschutz gescheitert ist und auch klargestellt, dass die Brückenteilzeit gerade keine „Brücke“ in eine unbefristete Teilzeit baut. Aber der Reihe nach:

Brennpunkt längere Erkrankung von Beschäftigten – das sind die Rechte von Arbeitgebern bei Fortsetzungserkrankungen und sog. einheitlichen Verhinderungsfällen

Anlässlich der neuerlichen Berichterstattungen über den Umgang des Automobilherstellers Tesla mit arbeitsunfähigen Beschäftigten haben wir der Wirtschaftswoche ein Interview gegeben. Dieses können Sie hier nachlesen.

Nach dem Interview haben uns etliche Personalverantwortliche gesagt, dass sie bis dato gar nicht wussten,
- was ein einheitlicher Verhinderungsfall ist und
- dass sie sich bei einer Fortsetzungserkrankung nicht nur auf die Aussagen der Krankenkassen verlassen müssen.

Ein Grund mehr für uns, das Thema Fortsetzungserkrankung sowie einheitlicher Verhinderungsfall noch einmal von der Pike auf für Personalverantwortliche aufzuarbeiten:

Die Ausgangssituation
Die Anspruchsdauer beträgt grundsätzlich sechs Wochen (= 42 Kalendertage) pro Krankheit.

Ob der Tag, an dem die Arbeitsunfähigkeit erstmalig festgestellt wurde, bei der Ermittlung des sechs-Wochenzeitraums mitzählt oder nicht, ist davon abhängig, ob der Arbeitnehmer vor Beginn seiner Arbeitsschicht arbeitsunfähig erkrankt ist oder im Laufe seiner Schicht.
Im Letzteren Fall beginnt der Entgeltfortzahlungszeitraum erst am darauf folgenden Tag (für den Tag des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit erhält der Arbeitnehmer natürlich trotzdem Entgelt).

Ganz einfach sind also die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer nur eine Erkrankung hat und diese für einen zusammenhängenden Zeitraum zur Arbeitsunfähigkeit führt.

In diesem Fall sind die Rechtsfolgen klar:

➡ Ist der Arbeitnehmer länger als sechs Wochen erkrankt, erhält er ab dem 43. Kalendertag keine Entgeltfortzahlung seines Arbeitgebers mehr (sondern Krankengeld von der Krankenkasse, wenn er gesetzlich krankenversichert ist).

➡ Ist der Arbeitnehmer hingegen nach weniger als sechs Wochen wieder arbeitsfähig, taucht erst recht kein Problem auf.

Damit bleiben noch zwei Fälle, die nicht ganz so einfach sind:
Die Fortsetzungserkrankung und der einheitliche Verhinderungsfall.

1. Die Fortsetzungserkrankung

Der Sechs-Wochen-Zeitraum bezieht sich grundsätzlich auf dieselbe Erkrankung bzw. dasselbe Grundleiden.
Sie haben richtig gehört: Es muss nicht dieselbe Erkrankung sein; dasselbe Grundleiden reicht. Das heißt konkret:
Wenn unterschiedliche Erkrankungen auf dasselbe Grundleiden zurückgehen, sind auch das Fälle einer Fortsetzungserkrankung. So z. B. entschieden vom LAG Köln per Urteil vom 21.09.2023 (Az.: 8 Sa 184/23) für unterschiedliche, aber typische schwangerschaftsbedingte Erkrankungen.

a) Begriff der Fortsetzungserkrankung

Führt dieselbe Krankheit oder dasselbe Grundleiden zu mehreren Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, so sind diese Zeiten zu addieren. Um dieselbe Krankheit handelt es sich auch dann, wenn die erneute Arbeitsunfähigkeit auf demselben Grundleiden (z. B. einer Immunerkrankung) beruht.

Entgeltfortzahlung erhält der Arbeitnehmer dann für insgesamt höchstens 42 Kalendertage, soweit nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 oder 2 EFZG (hierzu gleich) vorliegen.

Beispiel:

Das BAG und die VW-Betriebsräte

In unserem Beitrag vom 04.02.2025 hatten wir von aktuellen Urteilen des LAG Niedersachsen (Urteil vom 09.12.2024, Az.: 12 SLa 478/24) und LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 07.08.2024, Az.: 8 Sa 18/24) berichtet, in denen es um die Frage ging, ob VW (und ein anderer Automobilhersteller) berechtigt war, die Vergütung freigestellter BR-Mitglieder aufgrund des „berühmten“ Strafurteils des BGH zu reduzieren.
 
Gestern nun hat das BAG in einem anderen VW-Fall mit ähnlicher Ausgangssituation entschieden und hierzu eine Pressemitteilung veröffentlicht, aus der sich – platt gesprochen – Folgendes ergibt:
 
Bei der Darlegungs- und Beweislast ist grundsätzlich zu unterscheiden:

• Hat das Unternehmen den freigestellten BR-Mitgliedern (wie im VW-Fall) „freiwillig“ die höhere Vergütung gezahlt, muss das Unternehmen darlegen und beweisen, dass die Vergütung nicht gerechtfertigt ist, wenn es die Gehälter der freigestellten BR-Mitglieder reduziert.
  
  
• Sind es die freigestellten BR-Mitglieder, die eine höhere Vergütung beanspruchen wollen, liegt die Darlegungs- und Beweislast bei ihnen. 

Das Urteil des BAG entspricht also im Wesentlichen den Entscheidungen, die wir am 04.02.2025 besprochen hatten.

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BAG zur unzulässigen Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten durch tarifliche Überstundenregelungen – das Urteil im Volltext

In unserem Beitrag vom 13.12.2024 haben wir von verschiedenen Urteilen berichtet, in denen das BAG und vor ihm schon der EuGH die Rechte von Teilzeitbeschäftigten stärken und „vollzeitbezogene“ Zuschüsse, Goodies o. ä. in Tarifverträgen für unwirksam erklärt haben.
 
Für besonders viel Furore sorgte die damals nur als Pressemitteilung vorliegende Entscheidung des BAG, in dem es entschied:
 
Regelungen in Tarifverträgen, die Überstundenzuschläge ohne „plausiblen“ Grund nur für Arbeitsstunden vorsehen, die über die Arbeitszeit einer Vollzeitkraft hinaus geleistet werden, sind unwirksam.
 
Die Entscheidung ging deshalb „viral“, weil solche Überstundenregelungen in Tarifverträgen weit verbreitet sind und daher die Rechte von vielen Frauen durch die Entscheidung gestärkt werden (immer noch sind Teilzeitbeschäftigte zu fast 80 % Frauen).
 
Eben weil die unzulässige Zuschlagsregelung meistens Frauen betrifft, hat das BAG der Klägerin für ihre unzulässige Benachteiligung bei den Überstundenzuschlägen zusätzlich eine Entschädigung („Schmerzensgeld“) nach § 15 Absatz 2 AGG (= Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) zugesprochen.
 
Nun liegt das Urteil im Volltext vor. Den Volltext können Sie hier nachlesen.
Grund genug, unseren Bericht fortzusetzen.
 
1. Beginnen möchten wir die Fortsetzung mit einer neuen Erkenntnis aus dem Volltext, die sich hauptsächlich an Arbeitgeber mit Haustarifverträgen richtet und die der Klägerin wegen ihrer Diskriminierung als Frau zugesprochene Entschädigung betrifft.
 
Das BAG hat nämlich geurteilt, dass das Haftungsprivileg des § 15 Absatz 3 AGG nicht für Haustarifverträge gilt.
 
Aber was bedeutet das?
§ 15 Abs. 3 AGG enthält eine Haftungsprivilegierung für Arbeitgeber, die kollektivrechtliche Vereinbarungen anwenden (müssen).
 
Dort heißt es:
 
„Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.“
 
Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit hat das BAG dem Arbeitgeber nicht unterstellt. Verdonnert hat es ihn trotzdem zum „Schmerzensgeld“, weil es im entschiedenen Fall um einen Haustarifvertrag ging und § 15 Absatz 3 AGG – laut BAG – jedenfalls nicht für Haustarifverträge gilt.
Was mit Flächentarifverträgen ist, hat das BAG ausdrücklich offengelassen.
Kenner wissen, dass es viele Stimmen gibt, die sagen, dass die Haftungsprivilegierung in § 15 Absatz 3 AGG insgesamt gegen europäisches Recht verstößt, weil die europäischen Vorgaben eine verschuldensunabhängige Entschädigung vorsehen.
 
Wir verstehen das BAG so, dass es diese Zweifel an der Wirksamkeit von § 15 Absatz 3 AGG zumindest für nachvollziehbar hält.
 
Arbeitgeber, die Tarifverträge anwenden, dürfen sich also nicht mehr darauf verlassen, dass sie (abgesehen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit) kein Schmerzensgeld zahlen müssen, wenn tarifvertragliche Regelungen gegen das AGG verstoßen.
Für Arbeitgeber mit Haustarifverträgen ist das Haftungsprivileg schon jetzt passé.
 
2. Für die tarifliche Regelung, dass Überstundenzuschläge nur bei einer Überschreitung der Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten gezahlt werden, sah das BAG keinen Rechtfertigungsgrund:
 
Zwar lasse der (Haus-)Tarifvertrag erkennen, dass die Regelung dazu dienen solle,

• Vollzeitbeschäftigte nicht gegenüber Teilzeitbeschäftigten zu benachteiligen und
• die Anordnung von Überstunden zu vermeiden.

 Sachliche Gründe seien das aber nicht.
 
Ganz im Gegenteil, würden Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte gleichbehandelt, wenn man Überstundenzuschläge an die Überschreitung der individuellen Arbeitszeit koppelt.
Außerdem würde die bestehende Regelung die Anordnung von Überstunden gegenüber Teilzeitbeschäftigten forcieren, da bis zur Grenze der Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten ja keine Überstundenzuschläge fällig seien.
 
Darauf, dass die Tarifpartner eine Überschreitung der Vollzeit mit Zuschlägen honorieren, weil es erst ab dann zu einer übermäßigen Arbeitsbelastung kommt, könne sich das Unternehmen nicht berufen, weil dieses Argument im Tarifvertrag keinen Anklang gefunden habe.
 
Deshalb lässt das BAG offen, inwieweit die an dieses und andere Argumente gestellten Anforderungen des EuGH mit der in unserem Grundgesetz verankerten Tarifautonomie vereinbar seien.
 
Apropos Tarifautonomie: Wir hatten in unserem Beitrag vom 21.02.2025 über die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Nachtzuschlägen berichtet.
 
Wie wir in diesem Beitrag bereits sagten, ist das Urteil zu den Nachtzuschlägen aber nicht mit dem hier in Rede stehenden Fall der Überstundenzuschläge von Teilzeitkräften vergleichbar, da es im zuletzt genannten Fall nicht nur um die Gleichbehandlung, sondern (auch) um eine Diskriminierung im Sinne des AGG geht.
Deshalb glauben wir, dass das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung des BAG in diesem Fall billigen würde, weil auch die Tarifautonomie (vereinfacht ausgedrückt) keine Rechtfertigung für eine Diskriminierung sein kann.

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