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BAG aktuell zum Verdienstausfall diskriminierter Bewerber

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat letzten Donnerstag (10.09.2026) einen seit 2009 (!) dauernden Rechtsstreit entschieden, der mehrfach durch die Instanzen und bis zum Europäischen Gerichtshof (EuGH) ging (BAG, Urteil vom 10.09.2026, Az.: 8 AZR 153/25).

In dem Rechtsstreit ging es um einen aufgrund seines Alters diskriminierten Bewerber und zuletzt um die Frage, ob und wie lange der Kläger einen Verdienstausfallschaden nach § 15 Abs. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) verlangen kann.

Die schlechte Nachricht für alle Arbeitgeber:

Nach Auffassung des BAG ist die Haftung des Arbeitgebers nach § 15 Abs. 1 AGG – so wörtlich – „nicht von vornherein in ihrem Umfang begrenzt“.

Damit erteilt das BAG den Auffassungen eine Absage, die den Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG per se begrenzen wollten. So traten einige für eine Begrenzung bis zum ersten ordentlichen Kündigungstermin ein. Andere wollten den Verdienstausfallschaden analog § 10 des Kündigungsschutzgesetzes auf zwölf Monatseinkommen deckeln.

Die gute Nachricht für diesen Arbeitgeber:

Das BAG entschied trotzdem zugunsten des Arbeitgebers, da der Kläger zwischenzeitlich über mehrere Jahre in einem anderen, seiner Qualifikation entsprechenden Arbeitsverhältnis war. Deshalb fehle es an dem Kausalzusammenhang zwischen diskriminierender Nichteinstellung und Verdienstausfallschaden.

Die Pressemitteilung des BAG vom 10.09.2026 haben wir hier für Sie verlinkt.

Das Urteil zeigt: AGG-Verstöße können Arbeitgeber teuer zu stehen kommen. Angefangen bei Stellenausschreibungen sollten Arbeitgeber daher höllisch aufpassen.

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Der Volltext des BAG-Urteils ist da: Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei Betriebsübergang und Leiharbeit!

Ende Juli hatten wir bereits über die Entscheidungen des BAG vom 23.7.2026 (Az: 6 AZR 34/26 und weitere) berichtet.

Darin geht es um die Anrechnung von früheren Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf das spätere Arbeitsverhältnis und einen Betriebsübergang (genauer gesagt eine Verschmelzung), in deren Folge ein Sozialtarifvertrag abgeschlossen wurde. Kurzum: Die Kläger wollten, dass auch ihre frühere Tätigkeit als Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Abfindung nach dem Sozialtarifvertrag berücksichtigt wird.

Da es damals nur das Spruchergebnis des BAG gab, mussten wir unseren Honig aus den vom BAG zumindest im Ergebnis bestätigten Urteilen des LAG Thüringen saugen. Unseren damaligen Beitrag finden Sie hier.

Seit vergangenen Freitag liegen die Urteile vom 23.07.2026 im Volltext vor. Die wesentlichen Feststellungen, die das BAG in seiner Leitentscheidung (Az: 6 AZR 34/26) getroffen hat, lauten:

• Der Begriff der Betriebszugehörigkeit schließt Beschäftigungszeiten bei einem anderen Arbeitgeber (hier also dem vormaligen Verleiher) aus.

• Es ist immer davon auszugehen, dass Tarifvertragsparteien Fachbegriffe (hier den Begriff Betriebszugehörigkeit) ihrer allgemeinen Bedeutung entsprechend verwenden.
  Ausnahme: Die Tarifpartner definieren den Begriff eigenständig bzw. erläutern, dass sie hierunter etwas anderes verstehen.

• Der soziale Besitzstand eines Leiharbeitnehmers erhöht sich nicht, wenn sich an ein Leiharbeitsverhältnis eine Festanstellung beim früheren Entleiher anschließt.
  
  Daraus folgt nach BAG außerdem:
  Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer bei späterer – selbst nahtlos anschließender – Festanstellung sind weder bei der kündigungsschutzrechtlichen Wartezeit noch bei Berechnung der Kündigungsfrist nach § 622 Absatz 2 BGB zu berücksichtigen.
  Das Bedürfnis einer finanziellen Abgeltung des Arbeitsplatzverlustes lässt sich laut BAG auch in tariflichen Regelungen nicht ohne Weiteres auf Leiharbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher übertragen.
  Das BAG hält die Einbeziehung von vormaligen Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer sogar für untypisch!

• Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, wonach im Rahmen eines Betriebsübergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG auch derjenige Veräußerer sein kann, der Leiharbeitnehmer entliehen hat, ist auf den (hier nicht einschlägigen) Fall der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung mit einer reinen Anstellungsgesellschaft und konzernangehörigen Beschäftigungsgesellschaften begrenzt.

Eine wichtige Feststellung, da es hierzu zuletzt auch andere Meinungen gab.

Die Klagen hatten folglich auch beim BAG keinen Erfolg.

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Gute Frage: Welche Erklärungen können Arbeitnehmer wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht nach § 174 BGB zurückweisen?

Nach unserem Beitrag zur erfolgreichen Zurückweisung einer Geschäftsführer- Kündigung in Analogie (!) zu § 174 BGB (BAG-Urteil vom 07.05.2026, Az.: 2 AZR 130/25, in dem § 174 BGB von der rechtsgeschäftlichen auf die organschaftliche Vertretungsmacht ausgeweitet wurde) kam die Frage:

Bei welchen anderen Erklärungen im Arbeitsrecht spielt § 174 BGB eine Rolle?

Eine gute Frage! Denn einfach ist die Antwort nicht:

• 174 BGB gilt unmittelbar für alle einseitigen, empfangsbedürftigen Rechtsgeschäfte.
  Im Arbeitsrecht ist dabei insbesondere an die Kündigung (ordentlich und fristlos) und die Anfechtung zu denken. Auch Widerruf (wichtig) und Rücktritt fallen unter diese Kategorie.

• Der Anwendungsbereich reicht aber weiter: § 174 BGB wird auch für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen immer dann analog angewandt, wenn eine vergleichbare Interessenlage

Die Interessenlage gibt dann eine Analogie her, wenn die Erklärung das Arbeitsverhältnis rechtlich gestalten kann und der Arbeitnehmer deshalb ein schutzwürdiges Interesse daran hat, umgehend Gewissheit über die Vertretungsmacht des Handelnden zu bekommen.

Im Arbeitsrecht gilt § 174 BGB analog insbesondere für die Abmahnung.

• Mangels vergleichbarer Interessenlage wird § 174 BGB dagegen nicht analog auf folgende rechtsgeschäftsähnliche Handlungen angewandt:
  • Die Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung von gesetzlichen oder tariflichen Ausschlussfristen; denn anders als bei einer Erklärung, die rechtsgestaltend auf das Arbeitsverhältnis einwirkt, wird der Schuldner hier lediglich zur Erfüllung eines Anspruchs aufgefordert (so das BAG, Urteil vom 14.08.2002 - Az.: 5 AZR 341/01).
  • Die Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG; denn die Anhörung betrifft nicht die Rechtsstellung des Betriebsrats, sodass der Betriebsrat kein berechtigtes Interesse hat, sich über die Vertretungsmacht zu vergewissern.

• Bei der Ablehnung des Antrags auf Teilzeit soll § 174 BGB (das ist streitig) weder unmittelbar noch analog gelten; denn der Teilzeitantrag des Arbeitnehmers zielt platt gesprochen auf eine Vertragsänderung ab, an der beide Parteien (und nicht nur eine) beteiligt sein müssen (so ArbG Köln, Urteil v. 15.03.2018, Az. 11 Ca 7300/17). Da der Teilzeitantrag als genehmigt gilt, wenn er nicht wirksam fristgerecht zurückgewiesen wird, sollten Arbeitgeber hier aber lieber auf Nummer sicher gehen und es erst gar nicht zu einer Zurückweisung kommen lassen.

Der arbeitsrechtliche Teufel steckt also mal wieder im Detail.

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Wie können Arbeitgeber ein BEM beenden? Ein Fall aus der Praxis

Das betriebliche Eingliederungsmanagement (kurz BEM genannt) wird aufgrund der Rechtsprechung immer komplizierter und komplexer.

Beim BEM gibt es aber noch ein anderes Problem: Viele BEM-Verfahren ziehen sich, ohne dass man vorwärtskommt.

So auch in einem unserer aktuellen Fälle, in dem der Arbeitnehmer (AN) seine wiederkehrenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf die Bedingungen an seinem Arbeitsplatz zurückführt:

• Der Arbeitgeber (AG) hatte generell einen Arbeitsplatzwechsel angeregt, da er aktuell Vakanzen hat. Das hat der AN abgelehnt. Deshalb wurde eine Versetzung/Vertragsänderung auf einen anderen Arbeitsplatz nicht weiterverfolgt.
• Der AN hat wiederum Vorschläge gemacht, die für den AG (wirklich) nicht umsetzbar sind. Klar kommuniziert wurde das aber noch nicht.

Was also tun? Der AG möchte das BEM gerne beenden. Aber wie?

Aktuell ist eine Beendigung des BEM nicht möglich, weil die bisherigen Gespräche zu unkonkret waren.

Außerdem ist bei einer einseitigen Beendigung des BEM durch den AG das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 18.11.2021 (2 AZR 138/21) zu beachten.

Kernaussagen des BAG:

• Der AG kann den Suchprozess grundsätzlich nicht einseitig beenden.
• Der Such-/Klärungsprozess ist erst dann abgeschlossen, wenn es aus Sicht aller am Verfahren Beteiligten (also auch des AN) keine ernsthaft weiterzuverfolgenden Ansätze für zielführende (Präventions-)Maßnahmen gibt. Ggf. ist dem AN Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben.

Der Rat an „unseren“ AG lautet daher:

• Info an den AN, dass und warum seine bisherigen Vorschläge nicht in Betracht kommen.
• Konkretes Angebot vorhandener Arbeitsplätze mit leidensgerechtem Anforderungsprofil.
• Aufforderung an den AN, innerhalb von 2 Wochen zu den Angeboten Stellung zu nehmen oder innerhalb der Frist neue Maßnahmen vorzuschlagen, die wahrscheinlich zu einer Verbesserung des Gesundheitszustands führen.

Wenn der AN nicht fristgerecht reagiert, wird „unser“ AG dem AN in Anlehnung an die BAG-Rechtsprechung schreiben: Hiermit sehen wir das BEM als beendet an.

Hinweis: Wie lang die dem AN zu setzende Frist sein muss, ist streitig. In Anlehnung an §§ 99, 102 BetrVG soll es Minimum 1 Woche sein. Da die Wochenfrist von einigen als zu kurz empfunden wird, sind längere Fristen besser; wir empfehlen mindestens 2 Wochen.

Wichtige Schlussbemerkung für die HR-Praxis: Die Beendigung des BEM ist einzelfallabhängig zu prüfen. Der Rat an „unseren“ AG ist daher leider keine Blaupause für andere Fälle.

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Aktuelles vom BAG zur erfolgreichen Zurückweisung einer Kündigung, der keine Originalvollmacht beilag

Am 03.09.2026 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) den Volltext seines Urteils vom 07.05.2026 (2 AZR 130/25) veröffentlicht, in dem einem Unternehmen bei einer Kündigung das „böse“ Zurückweisungsrecht nach § 174 BGB auf die Füße fiel. Und das in einem Fall, in dem § 174 BGB nach seinem Wortlaut eigentlich gar nicht gilt!

Nach § 174 Satz 1 BGB kann ein von einem Bevollmächtigten vorgenommenes einseitiges Rechtsgeschäft (die Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft) unverzüglich zurückgewiesen werden, wenn der Bevollmächtigte keine Original-Vollmachtsurkunde vorlegt und die Zurückweisung deshalb erfolgt. Bei einer Zurückweisung ist die Erklärung unwirksam; eine Heilung oder Genehmigung ist nicht möglich!

Gem. § 174 Satz 2 BGB ist eine Zurückweisung ausgeschlossen, wenn die Bevollmächtigung dem Erklärungsempfänger VORHER vom Vollmachtgeber bekannt gegeben wurde; die Vorher-Bekanntgabe ist formlos möglich, muss im Streitfall aber vom Unternehmen nachgewiesen werden.

Der Fall: Der 3-köpfige Aufsichtsrat einer GmbH war laut Gesellschaftsvertrag u.a. für den Abschluss und die Beendigung von Geschäftsführerverträgen zuständig. Der gesamte Aufsichtsrat beschloss die Abberufung des Geschäftsführers (GF) und die Kündigung von dessen Geschäftsführervertrag.

Wenige Tage später unterschrieben 2 Aufsichtsratsmitglieder (die Vorsitzende und ein weiteres Mitglied) die Kündigung. Da der Aufsichtsrat aus 3 Mitgliedern besteht, wies der GF die Kündigung mangels Vorlage einer auf die 2 Mitglieder lautenden Vollmacht zurück.

Mit Erfolg!

Die wesentlichen Feststellungen des BAG lauten:

• Zwar gilt § 174 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut („Bevollmächtigter“) nur für Vertreter, die durch Rechtsgeschäft bevollmächtigt sind und nicht für organschaftliche Vertreter. § 174 BGB ist laut BAG aber analog anwendbar, wenn eine organschaftliche Gesamtvertretungsmacht zu einer organschaftlichen Alleinvertretungsmacht ausgeweitet wird!
• Nach dem Gesellschaftsvertrag hätte der ganze Aufsichtsrat als Vertretungsorgan der Gesellschaft kündigen müssen. Die Durchführung von Beschlüssen durch einzelne Mitglieder war im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Dem GF wurde mit der Kündigung auch keine auf die Unterzeichner lautende Kündigungsbefugnis des Aufsichtsrats vorgelegt. Ihm wurde mit der Kündigung nicht mal der Aufsichtsratsbeschluss über seine Kündigung ausgehändigt.
• Die Zurückweisung durch den GF erfolgte unverzüglich, nämlich innerhalb der hierfür regelmäßig geltenden Frist von einer Woche.
• Das BAG hat einen Ausschluss der Zurückweisung nach § 174 Satz 2 BGB verneint.
  Es reicht nicht, dass die Vertretung des Aufsichtsrats durch insbesondere dessen Vorsitzende allgemein bekannt gewesen sein soll. Das Unternehmen hätte den Geschäftsführer hierüber aktiv informieren müssen.

§ 174 BGB hat es also in sich und sollte immer mitgedacht werden. Sprechen Sie uns gerne an, wenn Sie mehr Infos zu dem Thema haben oder einfach nur wissen möchten, welche einseitigen Rechtsgeschäfte es im Arbeitsrecht gibt.

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