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Die Entscheidung des BVerfG und ihre Auswirkung auf Mehrarbeitszuschläge für Teilzeitkräfte

Die kürzlich veröffentlichten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 11.12.2024 (Az.: 1 BvR 1109/21 und 1 BvR 1422/23) sind in aller Munde. 
 
Gegenstand der Entscheidungen ist die Zulässigkeit unterschiedlicher tariflicher Zuschläge für „Nachtarbeit“ und „Nachtschichtarbeit“. 

In den zugrunde liegenden Fällen hatten Arbeitnehmer geklagt, da für regelmäßige Nachtschichtarbeit ein geringerer Zuschlag (25 %) gezahlt wurde als für unregelmäßige Nachtarbeit (50 %).
 
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) gab den Klägern zunächst Recht und sah in der Differenzierung einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes (Art. 3 Abs. 1 GG). Es ordnete an, die Zuschläge für Nachtschichtarbeit entsprechend anzuheben.
 
Das BVerfG hob diese Urteile jedoch auf und verwies die Fälle zurück an das BAG. 
Es betonte die Bedeutung der Tarifautonomie, die es den Tarifvertragsparteien ermöglicht, Arbeitsbedingungen eigenständig und ohne staatliche Einmischung zu regeln. Obwohl die Tarifvertragsparteien bei der Gestaltung von Tarifnormen grundsätzlich an den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden sind, steht ihnen dabei ein weiter Gestaltungsspielraum zu; das gilt insbesondere wenn die Regelung den Kernbereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen betrifft. 
Die gerichtliche Kontrolle solcher tariflichen Regelungen ist daher auf eine Willkürprüfung beschränkt. Im vorliegenden Fall sah das Bundesverfassungsgericht zwar die (auch vom BAG erkannte) Ungleichbehandlung, aber keine Willkür, da sachliche Gründe für die unterschiedliche Höhe der Zuschläge erkennbar seien (etwa die unterschiedliche Planbarkeit und Belastung von regelmäßiger Nachtschichtarbeit gegenüber unregelmäßiger Nachtarbeit). 

Daher sei es Aufgabe der Tarifparteien, etwaige Anpassungen vorzunehmen, nicht jedoch der Gerichte, eigenständig tarifliche Regelungen zu ändern.
 
So weit, so gut.
 
Als wir die Entscheidung gelesen haben, drängte sich uns allerdings direkt eine Frage auf: 
 
Ist die Entscheidung des BVerfG auch auf die Entscheidung des BAG zu Mehrarbeitszuschlägen für Teilzeitkräfte übertragbar?
 
Wir erinnern uns: 

Das Bundesarbeitsgericht hatte am 05.12.2024 (also wenige Tage vor dem BVerfG) entschieden, dass eine tarifvertragliche Regelung, die Überstundenzuschläge erst beim Überschreiten der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten gewährt, Teilzeitkräfte benachteiligt und gegen das Diskriminierungsverbot verstößt (§ 4 Abs. 1 TzBfG).
 
Im konkreten Fall hatte eine Teilzeit-Pflegekraft eines Dialyseanbieters geklagt, da ihr für Mehrarbeit keine Zuschläge oder Zeitgutschriften gewährt wurden. Das Gericht sprach ihr die geforderte Zeitgutschrift zu und gewährte zudem eine Entschädigung wegen mittelbarer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts (§ 15 Abs. 2 AGG), da über 90 % der Teilzeitkräfte Frauen sind. 
Die tarifliche Regelung wurde in diesem Punkt für unwirksam erklärt.
 
Eine vergleichbare Ausgangslage wie in dem aktuell vom BVerfG entschiedenen Fall. 
 
Aber würde das BVerfG auch in dem Fall der Mehrarbeitszuschläge zulasten der (Teilzeit-) Beschäftigten und zugunsten der Tarifautonomie entscheiden?
 
Wir glauben: Nein.
 
Zwar betrifft das Thema Mehrarbeitszuschläge (genau wie die Zuschläge für das nächtliche Arbeiten) den Kernbereich von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (was dafür spricht, dass der Spielraum der Tarifvertragsparteien weit ist), die Spielräume der Tarifvertragsparteien sind aber – nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts – insbesondere dann enger, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Minderheiten betroffen sind und diese oder spezifische Gruppeninteressen systematisch vernachlässigt wurden.
Genau damit hatte aber das BAG argumentiert, da in dem vom BAG entschiedenen Fall zu 90 % Frauen betroffen waren. 
 
Überträgt man die Grundsätze, die das BVerfG aufgestellt hat, auf die Entscheidung zu den Mehrarbeitszuschlägen, wäre der Prüfungsmaßstab für die gerichtliche Prüfung der tariflichen Klauseln also vermutlich nicht auf eine reine Willkürprüfung beschränkt (wie es in dem aktuell vom BVerfG entschiedenen Fall war); die tarifliche Klausel wäre vielmehr einer umfassenden gerichtlichen Prüfung unterworfen. 
 
Im Ergebnis bliebe es also bei der Entscheidung des BAG, dass die Differenzierung zwischen Voll- und Teilzeitkräften bei der Frage der Mehrarbeitszuschläge (zumindest in dem konkreten Fall) unzulässig wäre.

BAG zum Schadensersatz aufgrund verspäteter Zielvorgabe

Das Bundesarbeitsgericht hat heute (19.02.2025) eine Entscheidung getroffen, die alle Unternehmen betrifft, die die Leistung ihrer Beschäftigten durch Zielboni honorieren.

Dem Urteil vorausgegangen ist eine Entscheidung des Landesarbeitsgericht Köln vom 6. Februar 2024 (Az. 4 Sa 390/23):

Der Kläger, ein ehemaliger "Head of Advertising", erhielt eine variable Vergütung, die an die Erreichung bestimmter, vom Unternehmen vorgegebener Ziele geknüpft war.
Die Zielvorgabe für das Jahr 2019 erfolgte aber nicht, wie eigentlich vereinbart, bis zum 01.03. des Bonusjahres, sondern erst Mitte Oktober und somit – auch nach Auffassung des LAG Köln – viel zu spät.
Das LAG sprach dem Kläger deshalb Schadenersatz in Höhe von EUR 16.035,94 brutto zu.

Diese Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht soeben bestätigt.

Um die Bedeutung der Entscheidung richtig einordnen zu können, haben wir den bisherigen Stand der Rechtssprechung wie folgt für Sie zusammengefasst:

• Die Arbeitsgerichte sind schon immer davon ausgegangen, dass der Abschluss von Zielvereinbarungen nach Ablauf der Zielperiode keinen Sinn mehr macht, da Zielvereinbarungen entsprechend dem Leistungssteigerungs- und Motivationsgedanken ihre Anreizfunktion nur dann erfüllen können, wenn die Ziele rechtzeitig vereinbart worden sind.Erfolgt die Vereinbarung der Ziele nicht rechtzeitig, ist der Arbeitgeber deshalb regelmäßig verpflichtet Schadenersatz in Höhe des Betrages zu leisten, der 100%iger Zielerreichung entspricht. 
  
  
• Auf die Frage, ob es sich um unternehmensbezogene oder persönliche / individuelle Ziele handelt, kommt es dabei nicht an (auch wenn vielfach damit argumentiert wird, dass Beschäftigte zur Erreichung von unternehmensbezogenen Zielen weniger beitragen können).

Noch offen war bis heute, ob diese Aussagen in gleichem Maße für einseitige Zielvorgaben und auch dann gelten, wenn die Zielperiode noch nicht vollständig abgelaufen ist. 

• Im Gegensatz zu Zielvereinbarungen unterliegt die Zielvorgaben als einseitig Leistungsbestimmung grundsätzlich der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Die Folge einer unbilligen Leistungsbestimmung ist aber (eigentlich) kein 100%iger Schadenersatz, sondern die Festlegung der Ziele durch gerichtliches Urteil. 
  Das bedeutet konkret, dass das Gericht anstelle der Vorgabe durch den Arbeitgeber eine selbst gewählte Vorgabe setzt und dann prüft, ob und in welchem Umfang diese selbst gewählte Vorgabe erfüllt worden ist.Nach Auffassung des LAG Köln, der sich das BAG angeschlossen hat, ist es aber nicht sachgerecht, eine nicht erfolgte Zielvorgabe anders zu behandeln als den Fall der unterbliebenen Zielvereinbarung; zumindest dann, wenn die Vorgabe der Ziele gar nicht oder zu spät erfolgt ist.In beiden Fällen ist es so, dass die Kenntnis von den maßgeblichen Zielen (egal ob vorgegeben oder vereinbart) Voraussetzung für die beabsichtigte Anreizfunktion ist. Erfolgt die Vorgabe und/oder Vereinbarung der Ziele zu spät, ist ein Hinarbeiten auf die Zielerreichung nicht mehr möglich, weshalb auch die Festlegung von Zielen durch das Arbeitsgericht sinnentleert wäre.
  Ist der Arbeitgeber an dieser Verspätung schuld, haftet er deshalb in Höhe 100%iger Zielerreichung.
  
  
• Das gilt auch, so das LAG Köln, wenn die Zielperiode noch nicht vollständig, aber immerhin zu 3/4 abgelaufen ist. Um es mit den Worten des LAG Köln zu sagen:
  "Erfolgt eine Zielvorgabe erst zu einem derart späten Zeitpunkt innerhalb des Geschäftsjahres, dass sie ihre Anreizfunktion nicht mehr sinnvoll erfüllen kann, ist sie so zu behandeln, als sei sie überhaupt nicht erfolgt. Ein derart später Zeitpunkt ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Geschäftsjahr – wie hier – bereits zu mehr als drei Vierteln abgelaufen ist."

Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht ausweislich der soeben veröffentlichten Pressemitteilung vollumfänglich angeschlossen. 

Die wichtigsten Erkenntnisse haben wir für Sie zusammengefasst:

➡️ Lassen Sie lieber die Finger von Zielvereinbarungen. Warum, das haben wir in unserem Newsletter vom 24.09.2024 ausführlich erläutert.

➡️ Zielvereinbarungen und -vorgaben müssen rechtzeitig und frühzeitig erfolgen, um ihre Motivationsfunktion zu erfüllen.

➡️ Späte Vorgaben gelten spätestens dann als nicht erfolgt, wenn das Geschäftsjahr zu mehr als drei Vierteln verstrichen ist. 

➡️ Dies gilt für unternehmensbezogene Ziele und für individuelle Ziele gleichermaßen.

Die Probezeit hat nichts mit dem Kündigungsschutzgesetz zu tun!

Kaum ein Irrtum hält sich so hartnäckig wie der, dass die Dauer der Probezeit für den Beginn des Kündigungsschutzes maßgeblich ist.
 
Passend zu den Grundzügen, die meine Kollegin Lydia Voß in ihrem heutigen LinkedIn-Beitrag dargestellt hat, hier ein aktueller und geradezu schulbuchmäßiger Fall aus unserer Praxis:
 
In dem Arbeitsvertrag eines Arbeitnehmers wurde eine 6-monatige Probezeit vereinbart. 
Kurz vor Ablauf von 3 Monaten bittet der Arbeitnehmer den Arbeitgeber, die Probezeit doch schon nach 3 Monaten für erfolgreich bestanden zu erklären.
Da der Arbeitnehmer bis dahin einen guten Job machte, erfüllt der Arbeitgeber ihm diesen Wunsch. 
 
Dann kam es wie so oft. Die Leistungen wurden schlechter und zu Beginn des 6. Monats möchte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beenden. Auch dieser Arbeitgeber ging davon aus, dass sein Beschäftigter nun schon ab dem 4. Monat Kündigungsschutz hatte. 
 
Seine Erleichterung war groß, als er von uns hörte, dass der Kündigungsschutz (das Unternehmen ist kein Kleinbetrieb im Sinne von § 23 des Kündigungsschutzgesetzes) trotz verkürzter Probezeit erst nach einer Beschäftigungsdauer von mehr als 6 Monaten beginnt, § 1 Absatz 1 Kündigungsschutzgesetz. 
 
Der Arbeitnehmer war gleichsam schief gewickelt und versprach nach empfangener Kündigung, dass er gleich einen Anwalt aufsuchen werde, damit dieser Kündigungsschutzklage erhebe. 
 
Klage wurde innerhalb der 3-wöchigen-Klagefrist nicht erhoben. Der Anwalt des Arbeitnehmers wusste es offenbar besser.
 
Bleibt die Frage, welche Bedeutung die Probezeit dann überhaupt hat?
Die Antwort ist: Die Vereinbarung einer Probezeit führt nur zu den sich aus § 622 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ergebenden kürzeren Kündigungsfristen.
 
Es gibt allerdings auch Fälle, in denen Kündigungsschutzklage erhoben wird, weil Arbeitnehmer felsenfest im Glauben sind, dass ihnen die Abkürzung der Probezeit zum Kündigungsschutz verhilft. 
Und auch Arbeitsgerichte befassen sich in manch einem Fall mit der Auslegung solcher Absprachen.
 
Damit es erst gar nicht zu solchen Auslegungen kommt, sind Arbeitgeber gut beraten, schon in den Arbeitsvertrag hineinzuschreiben, dass eine "Probezeit gemäß § 622 Absatz 3 BGB von xy Monaten" (6 Monate sind die Maximalfrist) vereinbart wird.
 
Bestehen Neubeschäftigte darauf, dass keine Probezeit vereinbart wird, gilt das natürlich erst recht. Dann sollte es heißen: 
"Es wird keine Probezeit gemäß § 622 Absatz 3 BGB vereinbart."

Für die Verkürzung von Probezeiten gilt wiederum das gleiche; Arbeitgeber schreiben dann also, dass die "Probezeit gemäß § 622 Absatz 3 BGB" schon am xy endet.

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Neu und wichtig: BAG und der "Annahmeverzug"

In unserem Beitrag vom 08.05.2024 hatten wir über die neuen Möglichkeiten für Arbeitgeber beim Thema „Annahmeverzug“ berichtet.
 
Heute (Urteil vom 12. Februar 2025, Az.: 5 AZR 127/24) hat das BAG eine weitere Entscheidung getroffen, die sich in unsere damaligen Ausführungen nahtlos einfügt.
 
Während sich die meisten der bislang besprochenen Entscheidungen mit dem Annahmeverzug nach Ablauf der Kündigungsfrist befassen, hat sich das BAG heute mit der Frage beschäftigt, welche Pflichten Beschäftigte während der noch laufenden Kündigungsfrist haben:
 
Im Grundsatz entschied das BAG, dass Beschäftigte nicht verpflichtet sind, sich während der laufenden Kündigungsfrist eine neue Arbeitsstelle zu suchen.
 
Damit Sie das aktuelle Urteil besser einordnen können, möchten wir zunächst noch einmal kurz zusammenfassen, was bisher geschah.
 
1. Situation nach Ablauf der Kündigungsfrist:
In jedem Unternehmen werden „kritische“ Kündigungen ausgesprochen.
Scheitert in solchen risikobehafteten Fällen eine vergleichsweise Einigung mit dem gekündigten Beschäftigten, droht dem Unternehmen der sogenannte Annahmeverzug. Hinter „Annahmeverzug“ steht die grundsätzliche Pflicht von Unternehmen, den gekündigten Beschäftigten die aufgelaufenen Vergütungsansprüche nachzuzahlen; einerseits für die Dauer der Kündigungsfrist (wenn die Beschäftigten freigestellt sind), andererseits aber auch nach Ablauf der Kündigungsfrist (wenn der Kündigungsschutzprozess rechtskräftig verloren geht).
 
Beginnend mit seinem Urteil vom 27.05.2020 (Az.: 5 AZR 387/19) hat das Bundesarbeitsgericht Unternehmen neue Möglichkeiten an die Hand gegeben, mit denen sie das Annahmeverzugslohnrisiko für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist reduzieren können.

Fasst man die bisherigen Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020 (Az.: 5 AZR 387/19), vom 19.01.2022 (Az.: 5 AZR 346/21), vom 12.10.2022 (Az.: 5 AZR 30/22), vom 29.03.2023 (Az.: 5 AZR 255/22) sowie vom 07.02.2024 (Az.: 5 AZR 177/23) zusammen, ergibt sich folgendes Bild für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist:

• Gekündigte Beschäftigte sind grundsätzlich verpflichtet, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Tun sie das nicht, handeln sie grundsätzlich vorwerfbar im Sinne von § 11 S. 1 Nr. 2 des Kündigungsschutzgesetzes.
  Die Vorschrift besagt sinngemäß: Beschäftigte müssen sich auf das Entgelt, das der Arbeitgeber ihnen nach Ablauf der Kündigungsfrist schuldet, den (fiktiven) Verdienst anrechnen lassen, den sie erlangt hätten, wenn sie es nicht böswillig unterlassen hätten, eine ihnen zumutbare Arbeit anzunehmen.
  
  ➡ Arbeitgeber sollten die Pflicht zur Arbeitslosmeldung daher standardmäßig in ihre Kündigungsschreiben aufnehmen.
  
  
• Beschäftigte, die Annahmeverzugslohnansprüche geltend machen, müssen dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen Auskunft darüber erteilen, welche Arbeitsplatzangebote sie im fraglichen Zeitraum von der Arbeitsagentur erhalten haben, und zwar unter Benennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit, des Arbeitsortes sowie der Höhe der Vergütung.Arbeitgeber können diesen Auskunftsanspruch im Verfahren über den Annahmeverzugslohn einredeweise geltend machen; sie müssen den Auskunftsanspruch also nicht ihrerseits per Widerklage einklagen. Von diesem Auskunftsrecht sollte auch jeder Arbeitgeber in einem Gehaltsprozess Gebrauch machen; denn die Darlegungs- und Beweislast für ein „böswilliges Unterlassen“ einer anderweitigen Beschäftigung hat der Arbeitgeber. Er braucht daher die Auskunft, um seiner Darlegungslast zu genügen.
  
  
• Nach erteilter Auskunft ist es dann Sache des Arbeitgebers vorzutragen, dass es Vermittlungsvorschläge der Arbeitsagentur gab, die dem Arbeitnehmer zumutbar waren, die er daher böswillig ausgeschlagen hat und damit anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hat.
  
  
• Haben sich Beschäftigte nicht bei der Arbeitsagentur arbeitssuchend gemeldet, kommt es darauf an, ob es zumutbare Vermittlungsangebote der Arbeitsagentur gegeben hätte.
  Und – wichtig: Es ist laut Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10.2022 (Az.: 5 AZR 30/22) Sache des Arbeitgebers, hierzu vorzutragen.
  
  ➡ Infolgedessen tun Arbeitgeber gut daran, sich in Bezug auf gekündigte Beschäftigte selbst über geeignete Jobangebote der Agentur für Arbeit informiert zu halten. Dies kann zum Beispiel über die Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit geschehen, vgl. § 35 III S.1 SGB III.
  
  
• Haben Beschäftigte sich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet und sind sie deren Vermittlungsangeboten sachgerecht nachgegangen, wird ihnen „regelmäßig“ keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein.
  
  ➡ Die betriebliche Praxis kann und sollte sich aufgrund dieser Aussagen des Bundesarbeitsgerichts nicht darauf verlassen, dass „böswilliges Unterlassen“ erfolgreich mit unterlassenen Eigenbemühungen begründet werden kann.
  
  ➡ Arbeitgebern ist daher zu raten, gekündigten Beschäftigten aktiv zumutbare Arbeitsangebote vorzuschlagen, sei es über die Agentur für Arbeit, sei es über Jobangebote aus anderen Kanälen. Wichtig ist auch, dass die Arbeitgeber den betroffenen Beschäftigten die zumutbaren Jobangebote zugänglich machen, und zwar idealerweise mit Zugangsnachweis.
  
  
• Beschäftigte sind „nicht generell“ und nicht „ohne Weiteres“ verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern.
  
  
• Das zuvor gesagte wirft natürlich die Frage auf, was zumutbare Beschäftigungen sind.Insoweit stellt das Bundesarbeitsgericht klar, dass die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen des § 140 III und IV SGB III nicht anwendbar sind, da sie über den mit den „böswilligen Unterlassen“ verfolgten Zweck hinausgehen und deshalb zu weit gehend sind.
  Das Bundesarbeitsgericht hilft der betrieblichen Praxis allerdings insofern, als dass es sagt: „Nicht zumutbar sind jedenfalls Tätigkeiten, bei denen Beschäftigte einen Nettoverdienst erzielen, der für die Dauer der Gewährung von Arbeitslosengeld I unter dem Arbeitslosengeld I läge“.
  
  Auf Gut- oder Großverdiener wird man diese Aussage aber nicht unbedingt anwenden können. Das Bundesarbeitsgericht sagt nämlich gleichzeitig, dass Beschäftigte eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen grundsätzlich nicht hinnehmen müssen und den Instanzgerichten soweit ein Beurteilungsspielraum zukommt.
  Die Betonung liegt auf erheblich. Das heißt, dass nur eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen unzumutbar ist. Ein beispielsweise geringerer Verdienst, der nicht erheblich ist, ist also noch zumutbar.
  Es ist also mal wieder alles eine Frage des Einzelfalls.
  
  ➡ Je näher die Jobangebote der Agentur für Arbeit oder des Arbeitgebers an das bisherige Gehalt und den bisherigen Arbeitsort heranreichen, desto besser ist es also.
  
  
• Das Bundesarbeitsgericht stellte außerdem klar, dass auch gekündigte Beschäftigte, die Kündigungsschutzklage erhoben haben, weiterhin grundsätzlich dem Wettbewerbsverbot unterliegen. Zu diesem Thema gibt es im Übrigen ein aktuelles Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf, über das wir demnächst berichten werden.
  Wie dem auch sei, ist es Beschäftigten laut Bundesarbeitsgericht deshalb nicht zumutbar, eine Wettbewerbstätigkeit aufzunehmen, um „böswilliges Unterlassen“ zu vermeiden.
  
  ➡ In Fällen, in denen gekündigte Beschäftigte praktisch nur bei Konkurrenzunternehmen arbeiten können, sollten Arbeitgeber sich daher überlegen, ob sie diese Beschäftigten „bedingungslos“ vom Wettbewerbsverbot befreien (können).
  
  
• Arbeitgeber, die eine Änderungskündigung ausgesprochen haben, haben ebenfalls gute Karten, Annahmeverzugslohnansprüche zu reduzieren, wenn die Änderungskündigung sozialwidrig ist. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 19.01.2022 (Az.: 5 AZR 346/21) entschieden und wörtlich gesagt:
  „Lehnt der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ab, kann hierin ein böswilliges Unterlassen liegen. Die Sozialwidrigkeit der Kündigung hat nicht zwingend die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen zur Folge (…).“
  
  Mehr dazu finden Sie in unserem Newsletter vom 23.06.2022.
  
  
• Allerdings ist es fristlos gekündigten Beschäftigten grundsätzlich nicht zumutbar, zur Reduzierung des Annahmeverzugsrisikos bei dem Arbeitgeber weiterzuarbeiten, der ihnen fristlos gekündigt hat; so entschied es das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 29.03.2023 (Az.: 5 AZR 255/22).
  
  
• Der „Grad der Unwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung“ spielt für die Pflichten gekündigter Beschäftigter, zumutbaren Jobangeboten nachzugehen, dagegen grundsätzlich keine Rolle.
  Oder um es mit den Worten des Bundesarbeitsgerichts zu sagen:
  „Eine Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG setzt immer eine unwirksame Arbeitgeberkündigung voraus. Besondere Umstände, wie mehrfache vorangegangene unwirksame und zurückgenommene Kündigungen, können zwar berücksichtigt werden. Dass solche Umstände vorliegend gegeben waren, hat das Landesarbeitsgericht aber nicht festgestellt. Es hat auch nicht ausgeführt, weshalb die vorliegende Kündigung, die erstinstanzlich für wirksam erachtet wurde, eine besondere Treuepflichtverletzung darstellen soll.“ 

2. BAG NEU: Gelten die Grundsätze zum „böswilligen Unterlassen“ auch im Falle längeren Freistellungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist?
 
Bislang ungeklärt war die Frage, ob die gleichen Grundsätze wie nach Ablauf der Kündigungsfrist auch schon während einer unwiderruflichen Freistellung gelten.
Dafür spricht, dass § 615 S.2 BGB, der das gleiche wie § 11 Nr. 1 Nr. 2 KSchG sagt, auch für unwiderrufliche Freistellungen gilt.
Hinzu kommt, dass die herrschende Meinung in der Literatur bei unwiderruflichen Freistellungen davon ausgeht, dass die Pflicht, sich bei der Arbeitsagentur arbeitssuchend zu melden, schon mit der Freistellung und nicht erst drei Monate vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht.
 
Gerade bei langen Kündigungsfristen in Verbindung mit einer langen unwiderruflichen Freistellung haben Arbeitgeber deshalb mit Hilfe der zuvor genannten Argumentation versucht, schon die Freistellungsvergütung zu reduzieren und die Vergütung nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzuzahlen.
 
Dem schiebt das Bundesarbeitsgericht in seiner heutigen Entscheidung (Az.: 5 AZR 127/24) aber – zumindest teilweise – einen Riegel vor.
 
Das BAG hat nämlich entschieden, dass der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden.
 
Anders ausgedrückt:
Wenn ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt, obwohl er nach dem Arbeitsvertrag zur vertragsgemäßen Beschäftigung verpflichtet ist, ist der Arbeitnehmer seinerseits nicht verpflichtet, schon vor Ablauf der Kündigungsfrist zur finanziellen Entlastung des Arbeitgebers ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen und daraus (anrechenbaren) Verdienst zu erzielen.
Etwas anderes würde, so das BAG weiter, allenfalls gelten, wenn der Arbeitgeber darlegen könnte, dass ihm die Erfüllung des aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden und auch während der Kündigungsfrist bestehenden Beschäftigungsanspruchs unzumutbar wäre. Das war aber – wie in den meisten Fällen - nicht der Fall.
 
Zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist musste der Arbeitgeber daher Vergütung leisten; für die Zeit danach gilt das unter Ziffer 1. Gesagte.
Wenn Sie Fragen haben, melden Sie sich gerne.

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Es gibt fast keine leitenden Angestellten mehr

Wer uns folgt weiß:
Die wenigsten Leitenden sind auch leitende Angestellte im Rechtssinne.
 
Belegt wird das durch die gerade veröffentlichte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hessen vom 09.12.2024, (Az.: 16 TaBV 93/24).
Vor dem LAG Hessen stritten sich Arbeitgeber und Betriebsrat über die Frage, ob eine Filialleiterin, die Beschäftigte in ihrer Filiale einstellen und entlassen kann, leitende Angestellte im Sinne von § 5 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) ist.
In dem Einzelhandelsunternehmen gibt es in Deutschland rund 3.500 Beschäftigte, die auf 70 Filialen verteilt sind.
Die Filialleiterin, um die es geht, war immerhin für 91 Beschäftigte zuständig.
 
Hand aufs Herz: Wer von Ihnen hätte gedacht, dass die Leiterin einer Filiale mit immerhin 91 Beschäftigten und selbständiger Einstellungs- und Entlassungsbefugnis keine leitende Angestellte sein soll?
Sicher die wenigsten. Und trotzdem kommt das LAG Hessen zu einem gegenteiligen Schluss.
 
Aber der Reihe nach:
Nach § 5 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist eine Führungskraft dann leitende Angestellte, wenn sie nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb „zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist“.
 
Die Krux an der Geschichte:
Weitere Voraussetzung ist, dass sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis

• entweder auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern (quantitativer Aspekt) oder
• auf hochqualifizierte Arbeitnehmer mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen (qualitativer Aspekt)

erstrecken muss.
 
In den Augen des LAG Hessen war aber weder das eine noch das andere der Fall.
In quantitativer Hinsicht genügten den hessischen Landesarbeitsrichtern 91 von insgesamt 3.500 Beschäftigten nicht.
Und in qualitativer Hinsicht scheiterte die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis daran, dass für das Unternehmen wichtige Funktionen nicht der Filialleiterin unterstellt waren.
 
Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bisher offengelassen, ob der quantitative Aspekt schon dann erfüllt ist, wenn sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis auf einen Betrieb im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 BetrVG (nicht Betriebsteil im Sinne des § 4 Absatz 1 BetrVG) bezieht.
Deshalb wurde die Revision zum BAG zugelassen.
 
Mit dieser Argumentation ist die Filialleiterin übrigens erst recht keine leitende Angestellte im Sinne des § 14 Absatz 2 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) mit nur eingeschränktem Kündigungsschutz.
Zwar reicht bei § 14 Absatz 2 KSchG eine selbständige Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis. Im Übrigen sind die Voraussetzungen bei § 14 Absatz 2 KSchG aber noch höher.
 
Was den nur eingeschränkten Kündigungsschutz nach § 14 Absatz 2 KSchG anbelangt, bleiben in erster Linie nur Personalleiter mit selbständiger Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis übrig.
 
Wer sich jetzt sorgt, mag uns gerne anrufen.

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