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Anspruch auf ausländisches Homeoffice bei Umzug?

Aktuell haben wir einen interessanten Fall auf dem Tisch, der das Thema Homeoffice im Ausland betrifft und sicher viele andere Unternehmen interessiert.
Der Fall geht so:
Eine Arbeitnehmerin arbeitet im Homeoffice und macht dort Kundenakquise für ein Unternehmen einer größeren Unternehmensgruppe.
Nun teilte sie ihrem Arbeitgeber mit, dass sie zusammen mit ihrem Mann für unbestimmte Zeit nach Afrika umziehen wird, weil der Mann dort arbeiten wird.
Da sie ohnehin im Homeoffice arbeite, könne sie das ja auch problemlos von Afrika aus tun.
 
Leider hat die Arbeitnehmerin nicht bedacht, dass eine (zumal unbefristete) Tätigkeit im Ausland Arbeitgeber vor viele arbeits-, sozialversicherungs- und (unternehmens-)steuerrechtliche Probleme stellt. Gerne erinnern wir insoweit auch an unseren Beitrag vom 06.03.2024.
 
Infolgedessen gibt es unseres Erachtens gute Argumente, die Homeoffice-Tätigkeit aus Afrika abzulehnen, zumal das von uns beratene Unternehmen in Afrika keine Betriebsstätte unterhält.
 
Aber was heißt das konkret?
 
Das bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden muss. Da die Arbeitnehmerin nicht freiwillig ausscheiden möchte, ist die Kündigung das Mittel der Wahl.
 
Aber was ist der Kündigungsgrund?
 
Unseres Erachtens gibt es zwei Kündigungsgründe:
 
➡ Zum einen könnte schon die beabsichtigte Verlagerung des Wohnsitzes ins Ausland als personenbedingter Kündigungsgrund ausreichen. Dann könnte man die Zustimmung zur Kündigung ggf. sogar „proaktiv“ aussprechen, noch bevor der Umzug vollzogen wird.
➡ Alternativ – und das ist u. E. der bessere Weg – könnte man abwarten, bis der Umzug vollzogen ist und die Kündigung darauf stützen, dass die Arbeitsleistung ab dem Moment des Umzugs nicht wie arbeitsvertraglich vereinbart erbracht wird. In dem Fall würde man zunächst nur darauf hinweisen, dass es keinen Anspruch auf die Tätigkeit aus dem Ausland gibt und man erwartet, dass die Arbeitnehmerin ihrer Tätigkeit weiterhin aus Deutschland nachkommt. Gleichzeitig könnte man die Kündigung androhen für den Fall, dass die Tätigkeit nicht (wie geschuldet) aus Deutschland erbracht wird.
Kündigen würde man dann erst nach dem Umzug, also wenn sich die Dame „weigert“, die vertragliche Tätigkeit weiter von Deutschland aus zu erbringen. Das wäre dann eine verhaltensbedingte Kündigung.
 
Rechtsprechung zu der Fallkonstellation gibt es kaum. Allerdings hat das Arbeitsgericht München in einem einstweiligen Verfügungsverfahren per Urteil vom 27.08.2021 (Az.: 12 Ga 62/21) ebenfalls entschieden, dass kein Anspruch auf Fortsetzung einer Homeofficetätigkeit im Ausland besteht. Auch die Münchener Arbeitsrichter begründen das mit dem erheblichen Aufwand und den erheblichen Risiken, die Auslandstätigkeiten für Arbeitgeber nach sich ziehen.
 
In unserem Fall kommt erschwerend hinzu, dass die Arbeitnehmerin schwerbehindert ist.
Dadurch ändert sich u. E. im Ergebnis aber nichts. Wir haben auch keine Sorge, dass das Inklusionsamt die erforderliche Zustimmung zur Kündigung verweigert; denn es handelt sich hier ja um Umstände, die nichts mit der Schwerbehinderung zu tun haben.
Wir werden der Mandantin daher empfehlen, das Inklusionsamt präventiv darüber zu informieren, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses wegen Umzugs ins Ausland gefährdet ist, um dann vom Präventionsverfahren in das Verfahren zur Zustimmung zur Kündigung überzuleiten.
 
Wenn Sie Erfahrungen mit ähnlichen Fällen gesammelt haben, teilen Sie diese gerne. Denn besonders üppig ist die Rechtsprechung wie gesagt noch nicht.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen „Rente“

Es gibt immer noch Unternehmen, die glauben, dass ein Arbeitsverhältnis automatisch endet, wenn Beschäftigte die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung erreichen oder tatsächlich eine (meist vorgezogene) Rente in Anspruch nehmen.
 
Beides ist falsch. Denn beides ist kein Selbstläufer.
 
Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Erreichung des gesetzlichen Rentenalters oder wegen der tatsächlichen Inanspruchnahme einer Rente kommt es vielmehr nur, wenn das auch mit den Beschäftigten vereinbart worden ist.
 
Ohne Vereinbarung gibt es in solchen Fällen also keine Beendigung.
 
Die Vereinbarung über die Beendigung mit Erreichen der Regelaltersgrenze ist seit Inkrafttreten des Bürokratieentlastungsgesetzes am 01.01.2025 und des neuen § 41 Abs. 2 SGB VI auch in Textform möglich, obwohl sie eine Befristung ist und für Befristungen wegen § 14 Abs. 4 TzBfG eigentlich Schriftform gilt (wobei nach herrschender Meinung die elektronische Form mit qualifizierter elektronischer Signatur genügen soll).
 
Möchten Unternehmen eine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Fall herbeiführen, dass Beschäftigte tatsächlich eine (vorgezogene) Altersrente in Anspruch nehmen, bleibt es dagegen bei der in § 14 Abs. 4 TzBfG angeordneten Schriftform.
Bei dieser Variante (Beendigung bei tatsächlichem Bezug einer Altersrente) ist außerdem zu beachten, dass es sich um keine Befristung, sondern eine auflösende Bedingung handelt, was nach der Rechtsprechung weitere Anforderungen an die Vertragsgestaltung stellt.
 
Neben diesen formalen Aspekten stellen sich bei „Rentenbefristungen“ natürlich auch inhaltliche Fragen.
Kann man solche Beendigungstatbestände auch noch nachträglich vereinbaren?
Sind solche Regelungen eine unzulässige Altersdiskriminierung?
Ist eine Beendigung wegen der tatsächlichen Inanspruchnahme einer (vorgezogenen) Rente überhaupt noch möglich, nachdem der Gesetzgeber die Hinzuverdienstgrenzen ab dem 01.01.2023 aufgehoben hat?
 
Auf all diese Fragen hat das Landesarbeitsgericht Hamm in seiner kürzlich veröffentlichten Entscheidung vom 08.05.2024 (Az.: 4 Sa 1156/23) folgende Antworten gegeben:

• Die in einem Arbeits- oder geltenden Tarifvertrag vereinbarte Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats, in dem Beschäftigte die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung erreichen, ist nach wie vor zulässig.
  Eine solche Regelung ist keine unzulässige Altersdiskriminierung, vorausgesetzt, dass Beschäftigte auch Anspruch auf eine Altersrente haben. Hierbei stellt das Gericht unter Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts klar, dass es hierbei nicht auf die konkrete wirtschaftliche Absicherung, sprich die konkrete Höhe der Altersrente ankommt.
  
  Achtung: Wenn Beschäftigte Mitglied eines berufsständischen Versorgungswerks sind, muss die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die Regelaltersgrenze des entsprechenden Versorgungswerks gekoppelt werden.
  
  
• Ob die Beendigung von Arbeitsverhältnissen nach dem Wegfall der Hinzuverdienstgrenzen noch an den tatsächlichen Bezug einer (vorgezogenen) Altersrente gekoppelt werden kann, konnten die Hammer Landesarbeitsrichter im entschiedenen Fall offenlassen. Zweifel scheinen aber angebracht.
  Arbeitgeber sollten daher auf dem „Schirm“ haben, dass solche Klauseln gekippt werden könnten.
  Deshalb ist es wichtig, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Erreichen der Regelaltersgrenze und wegen des tatsächlichen Bezugs einer Altersrente voneinander zu trennen, damit die Unwirksamkeit des Beendigungstatbestandes „Bezug einer Altersrente“ nicht zur Unwirksamkeit der Beendigung wegen „Erreichens der Regelaltersgrenze“ führt.
  
  
• Das Landesarbeitsgericht Hamm hat auch kein Problem damit, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses „wegen Rente“ erst nachträglich vereinbart wird.
  Viele von Ihnen werden sich jetzt an den Grundsatz erinnern, dass befristete Arbeitsverträge in der gebotenen Form geschlossen sein müssen, bevor Beschäftigte die Arbeit zum ersten Mal aufnehmen.
  Das bleibt auch nach wie vor richtig, gilt aber nur dann, wenn die Befristung von vornherein vereinbart war und erst nach Tätigkeitsaufnahme in der gebotenen Form fixiert wird.
  Der Grundsatz gilt also nicht, wenn – wie in dem vom Landesarbeitsgericht Hamm entschiedenen Fall – eine zunächst nicht vereinbarte Befristung später nachgeholt wird. 

Praxistipp: Unternehmen sind gut beraten, Arbeitsverträge daraufhin zu überprüfen, ob der Vertrag auch ohne Kündigung mit Ablauf des Monats endet, in dem Beschäftigte die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung (alternativ eines bestimmten berufsständischen Versorgungswerks) erreichen. Wenn nicht, sollte das nachgeholt werden.
Ob man zusätzlich eine automatische Beendigung für den Fall regelt, dass Beschäftigte tatsächlich eine (vorgezogene) Rente in Anspruch nehmen, sollte überlegt werden. Zum einen wegen der gerade genannten rechtlichen Bedenken nach Wegfall der Hinzuverdienstgrenzen. Zum anderen deshalb, weil Unternehmen in Folge des Fachkräftemangels ja vielfach ein Interesse daran haben, dass Beschäftigte im fortgeschrittenen Alter weiterarbeiten.

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Neu: Mutterschutz nach Fehlgeburt – was Betroffene und Personaler wissen müssen

Am vergangenen Donnerstag wurden wesentliche Änderungen des Mutterschutzgesetzes im Bundesgesetzblatt verkündet, die der besonderen Belastungssituation von Frauen nach einer Fehlgeburt Rechnung tragen.
 
Anlass für uns, die bisherigen, aber vor allem die ab dem 01.06.2025 geltenden Neuregelungen praxisgerecht für Sie aufzubereiten:
 
Das neue Mutterschutzrecht darf für zwei wichtige Errungenschaften gelobt werden:

• Zum einen stellt es klar, dass eine Entbindung eine Lebend- oder eine Totgeburt ist und regelt die Dauer des 14-wöchigen Mutterschutzes bei Totgeburten nunmehr eindeutig. Bislang fehlte diese Klarstellung, so dass bei Totgeburten (Geburten ab der 24. Schwangerschaftswoche oder bei einem Geburtsgewicht von mindestens 500g) mitunter Streit über die Dauer des Mutterschutzes herrschte.
• Und zum anderen führt das neue Mutterschutzgesetz den Mutterschutz nach Fehlgeburten ab der 13. Schwangerschaftswoche ein.

Besonders die zweite Änderung ist – völlig zu Recht – parteiübergreifend als wichtiger Meilenstein gelobt worden. Ab der 13. Schwangerschaftswoche gelten Schwangerschaften gemeinhin als „relativ sicher“. Dies ist auch der Grund, weshalb viele werdende Mütter erst nach den ersten zwölf Wochen ihre Schwangerschaft (auch gegenüber dem Arbeitgeber) bekannt geben. Endet die Schwangerschaft vorzeitig durch eine Fehlgeburt, ist dies für die Betroffenen ein sehr belastendes Ereignis; je länger die Schwangerschaft bestand, desto schlimmer ist es für die Betroffenen. Der Gesetzgeber hat betroffene Frauen nun in den Mutterschutz einbezogen. Damit profitieren sie auch schon dann von diesem besonderen Schutzraum, wenn es sich noch nicht um eine Totgeburt handelt, weil das Geburtsgewicht zu gering oder die Schwangerschaft noch nicht weit genug fortgeschritten war.

Grundsatz: Beschäftigungsverbot nach Fehlgeburt
Bei einer Fehlgeburt darf der Arbeitgeber eine Frau für folgende Zeiträume nicht beschäftigen:

• Bei einer Fehlgeburt ab der 13. Schwangerschaftswoche 2 Wochen,
• bei einer Fehlgeburt ab der 17. Schwangerschaftswoche 6 Wochen,
• bei einer Fehlgeburt ab der 20. Schwangerschaftswoche 8 Wochen.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Frau sich ausdrücklich zur Arbeitsleistung bereit erklärt – wobei sie diese Erklärung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Diese Form des „freiwilligen Mutterschutzes auf Widerruf“ ist bereits aus dem vorgeburtlichen Mutterschutz bekannt.
 
Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld
Hier gelten dieselben Grundsätze wie beim schon bekannten vor- und nachgeburtlichen Mutterschutz:
Während der oben genannten Schutzfristen erhält die (gesetzlich krankenversicherte) Arbeitnehmerin Mutterschaftsgeld von ihrer Krankenkasse iHv bis zu EUR 13 / Tag und einen Arbeitgeber-Zuschuss zum Mutterschaftsgeld; sie erleidet also keine finanziellen Einbußen.
Für privat krankenversicherte Frauen zahlt das Bundesamt für Soziale Sicherung ein Mutterschaftsgeld, das aber auf EUR 210 gedeckelt ist. Der Arbeitgeber-Zuschuss berechnet sich jedoch genauso wie im Falle der gesetzlich versicherten Frauen. Privatversicherte haben also nach wie vor einen Nachteil.
 
Der Arbeitgeber bekommt – zukünftig auch im Falle einer Fehlgeburt – die von ihm erbrachten Leistungen über das U2-Umlageverfahren zu 100% erstattet.
 
Umsetzung in der Praxis
Der Arbeitgeber muss für die Inanspruchnahme des Mutterschutzes nach einer Fehlgeburt über die Fehlgeburt in Kenntnis gesetzt werden. Da für den Beginn der Schutzfrist der Tag der Fehlgeburt maßgeblich ist, empfiehlt sich eine rasche Mitteilung.
 
Nicht erforderlich ist – anders als bislang – eine ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit. Dies ist ein ganz entscheidender und wichtiger Unterschied: Das Gesetz gewährt den Betroffenen Mutterschutz, ohne dass sie mit ihrem Arzt/ihrer Ärztin über die Dauer einer Krankschreibung ins Gespräch gehen müssen. Sind die durch die Fehlgeburt ausgelösten Belastungen so stark, dass sie über den Zeitraum des Mutterschutzes hinausgehen, besteht natürlich weiterhin die Möglichkeit der Krankschreibung.
 
Umgekehrt können Frauen, die unmittelbar an ihren Arbeitsplatz zurückkehren möchten, dies auch tun. Entweder (wenn sie die Schwangerschaft noch nicht offenbart hatten) unterlassen sie von vornherein die Mitteilung. Oder sie erklären sich ausdrücklich zur Arbeit bereit.
 
Nachholbedarf für privatversicherte Selbständige
Selbstständig erwerbstätige Frauen, die freiwillig gesetzlich krankenversichert sind und die bei Arbeitsunfähigkeit einen Anspruch auf Krankengeld haben, werden von der Neuregelung ebenfalls erfasst und erhalten Mutterschaftsgeld von ihrer Krankenkasse iHv bis zu EUR 13 / Tag.
Privat versicherte Selbständige hingegen erhalten keine gesetzlich geregelten Leistungen. Hier soll in Zukunft – unter Beteiligung der privaten Krankenversicherung – nachgebessert werden.
 
Insgesamt sind die Neuregelungen sehr zu begrüßen. Sie bieten betroffenen Frauen einen zuverlässigen und angemessenen Schutz, ohne sie in ihrer Selbstbestimmung einzuschränken.
So kann gute Familienpolitik aussehen – auch fraktionsübergreifend.

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Freizeitausgleich sticht Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall!

Ausgangspunkt für unseren heutigen Beitrag ist eine Situation, die in vielen Unternehmen vorkommt:
Das Unternehmen ordnet Freizeitausgleich für Überstunden an. Und nach der Anordnung wird die/der Beschäftigte arbeitsunfähig.
 
Die Preisfrage lautet: Schuldet der Arbeitgeber Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall (mit der Folge, dass es bei der Anzahl von Überstunden bleibt, die zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit bestanden) oder werden die Arbeitszeitguthaben trotz der Erkrankung weiter verbraucht?
 
Die richtige Antwort ist: Der Arbeitgeber schuldet keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Vielmehr werden Arbeitszeitguthaben trotz der Arbeitsunfähigkeit weiter verbraucht.
 
Aber Achtung: Das gilt nur, wenn der Freizeitausgleich angeordnet wurde, bevor die Arbeitsunfähigkeit eintrat.
 
Diese, nicht neue Erkenntnis hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern in seinem erst kürzlich im Volltext veröffentlichten Urteil vom 20.02.2024 (Az.: 2 Sa 92/23) noch einmal festgestellt.
 
Wörtlich heißt es in dem Urteil:
 
„[…] Ein Überstundenausgleich durch bezahlte Arbeitsbefreiung ist grundsätzlich auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit möglich. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer – wie vorliegend – die Zeiten der Arbeitsbefreiung schon vor dessen Erkrankung bekannt gegeben hat.
[…]
Diesem Ergebnis stehen auch die Bestimmungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) nicht entgegen. Die gesetzlichen Regelungen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sichern nur den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers vor einem ansonsten eintretenden Anspruchsverlust nach § 326 Abs. 1 BGB infolge seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, nicht jedoch die Nutzung seiner Freizeit. […]“
 
Oder um es allgemein zu sagen: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall schulden Arbeitgeber nur, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt also der Grundsatz der sogenannten Monokausalität.
 
Das Gleiche gilt auch in Fällen, in denen der Abbau von Arbeitszeitguthaben im Zusammenhang mit Freistellungen anlässlich von Kündigungen erfolgt. So war es im Übrigen auch in dem vom Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern entschiedenen Fall.
 
Anders ist es beim Urlaub. Denn hier gibt es die Sonderregelung des § 9 Bundesurlaubsgesetz. Die besagt bekanntlich, dass der krankheitsbedingt ausgefallene Urlaub nachzugewähren ist.
 
Deshalb sind Arbeitgeber gut beraten, wenn Sie im Falle einer Freistellung zunächst den Abbau von Arbeitszeitguthaben und erst danach den Abbau von Urlaub anordnen.
 
Welche Überstunden ausgleichspflichtig sind, steht freilich auf einem anderen Blatt. Hierzu verweisen wir gerne auf unsere beiden letzten Berichte vom 07.02.2025 und vom 06.02.2025.

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Irrtum freie Mitarbeit: Wie bekommen Unternehmen die zu viel gezahlte Vergütung zurück

Arbeits- und Sozialgerichte schrauben die Anforderungen an eine freie Mitarbeit immer höher, zuletzt wurden viele freie Mitarbeiterverhältnisse von den Gerichten gekippt.
 
Das Problem: Der Arbeitgeber muss rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge entrichten, und zwar auch den Arbeitnehmeranteil. Zudem bekommen Freie oft eine höhere Vergütung als abhängig Beschäftigte, weil sie gewisse Risiken wie Urlaub und Krankheit selbst abdecken (müssen). 
 
Die betroffenen Unternehmen stehen daher vor den Fragen: 
Bekommen sie die für die freie Mitarbeit zu viel gezahlte Vergütung zurück? 
Und was ist mit der zu Unrecht gezahlten Umsatzsteuer?
 
Zu diesen Fragen hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 04.12.2024 (Az.: 5 AZR 272/23) eine wichtige Entscheidung gefällt, die nun im Volltext veröffentlicht wurde. 
 
Die wichtigsten Feststellungen des BAG für einen erfolgreichen Rückforderungsanspruch haben wir praxisgerecht aufbereitet:

1. Es muss ein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne festgestellt werden.
   Achtung: Arbeitsvertrag und sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis sind nicht deckungsgleich! Siehe dazu auch unseren LinkedIn-Beitrag.
   ➡️ Ist der Status zwischen Unternehmen und freiem Mitarbeiter streitig, bedeutet das: Unternehmen können die Rückforderung nicht allein darauf stützen, dass sv-rechtlich ein Beschäftigungsverhältnis festgestellt worden ist. 
   
   
2. Die höhere Vergütung muss sich gerade aus der freien Mitarbeit ergeben.
   ➡️ Im Zuge der Vertragsverhandlungen sollte das von den Unternehmen tunlichst dokumentiert werden.
   
   
3. Unternehmen müssen zu der für vergleichbare Arbeitnehmern gezahlten Arbeitsvergütung vortragen. 
   Achtung: Die hiernach festgestellte Vergütungsdifferenz reduziert sich um die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung.
   
   
4. Haben Unternehmen die zuvor genannten Hürden genommen, prüft das BAG, ob der Rückforderung des Unternehmens § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches (Treu und Glauben) entgegensteht.Hier sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: 
   
   Erster Fall: 
   Der freie Mitarbeiter ist derjenige, der einen Arbeitsvertrag geltend macht.
   ➡️ In diesem Fall genießt der freie Mitarbeiter i. d. R. keinen Vertrauensschutz; er kann § 242 BGB also nicht einwenden. 
   
   Zweiter Fall:
   Die Sozialversicherungsträger, Sozialgerichte oder das Unternehmen selbst stellen fest, dass der freie Mitarbeiter in Wahrheit ein Arbeitnehmer ist. Hier kommt es maßgeblich darauf an, von wem die Initiative für die freie Mitarbeit ausging – vom Unternehmen (dann gibt es Vertrauensschutz nach § 242 BGB) oder vom freien Mitarbeiter (dann gibt es keinen Vertrauensschutz nach § 242 BGB).
   ➡️ Unternehmen sollten die freie Mitarbeit daher nicht vorgeben. 
   Und wenn die /der Betroffene die freie Mitarbeit unbedingt möchte, sollten Unternehmen – und auch das ist eine Konsequenz aus dem Urteil – trotzdem alternativ ein Arbeitsverhältnis anbieten.
   
   
5. Zur Rückerstattung von zu Unrecht gezahlter Umsatzsteuer sagt das BAG:
   Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, kann die Umsatzsteuer zurückverlangt werden.  

Die Rückforderung von zu viel gezahlter Vergütung ist also mühsam.
Nicht nur deshalb sollten Unternehmen sehr genau hinschauen und prüfen, ob eine freie Mitarbeit überhaupt in Betracht kommt. In vielen Fällen wird das nicht (mehr) der Fall sein.

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